Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2010 по делу n А19-19059/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае проведенной проверкой было установлено, что предприниматель, не имеющий разрешения на привлечение и использование труда иностранных работников, допустила к трудовой деятельности в качестве продавца гражданку КНР Гао Жуйяо, не имеющей разрешения на работу в Российской Федерации.

Данное обстоятельство подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, а именно:

- протоколом об административном правонарушении от 24 июня 2010 года МС № 249887 (л.д. 24-26);

- письменным объяснением Сюэ Юймэй от 23 июня 2010 года, из которого следует, что она арендует на рынке «Ушаковский» торговый павильон № 72, в котором продавцом овощей и фруктов работает гражданка КНР Гао Жуйяо, разрешения на работу в качестве продавца не имеет (л.д. 38);

- актом проверки от 23 июня 2010 года № 11/17-130 (л.д. 29-30);

- протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там документов от 23 июня 2010 года (л.д. 31-33);

- актом проверочной закупки от 23 июня 2010 года (л.д. 35-36);

- товарным чеком на продажу грейпфрутов весом 1,19 кг на сумму 101 рубль (л.д. 37);

- письменным объяснением гражданки КНР Гао Жуйяо от 23 июня 2010 года, согласно которому эта иностранная гражданка приехала в Российскую Федерацию 16 марта 2010 года; с 20 апреля 2010 года устроилась на работу в качестве продавца фруктов и овощей к своей знакомой – Сюэ Юймэй, в арендуемом ею павильоне № 72 на рынке «Ушаковский» по адресу: г. Иркутск, ул. Октябрьской Революции, д. 1; разрешения на работу на территории Иркутской области не имеет, продает овощи и фрукты, получает заработную плату в размере 7000 рублей; 23 июня 2010 года в указанном павильоне продала два грейпфрута (л.д. 39 и 50);

- паспортом гражданки КНР Гао Жуйяо G 23517113 (л.д. 46);

- фототаблицей (л.д. 54);

- договором аренды от 1 января 2010 года № А/2010-1-72, пунктом 6.2 которого предусмотрено, что предприниматель не вправе использовать труд иностранного гражданина без соответствующего разрешения (л.д. 60-69);

- вступившим в силу постановлением по делу об административном правонарушении № 286959 от 24 июня 2010 года, в соответствии с которым гражданка КНР Гао Жуйяо привлечена к административной ответственности по статье 8.10 КоАП РФ за незаконное осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу (л.д. 43-44);

- протоколом об административном правонарушении от 23 июня 2010 года МС № 286959, составленным в отношении гражданки КНР Гао Жуйя (л.д. 41-42).

Оценив указанные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что ими достоверно подтверждается наличие в действиях Сюэ Юймэй события и состава вменяемого ей административного правонарушения.

Статьей 2.4 КоАП РФ предусмотрено, что административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

В соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично (часть 1). Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (часть 2).

Допуск гражданки КНР Гао Жуйяо к торговле овощами и фруктами в павильоне № 72 розничного рынка «Ушаковский» свидетельствует о ненадлежащем исполнении предпринимателем своих обязанностей и ее вине в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 8.16 КоАП РФ.

На наличие вины Сюэ Юймэй в совершении вмененного административного правонарушения бесспорно указывает факт ее привлечения к административной ответственности за аналогичное правонарушение (постановление по делу об административном правонарушении от 25 февраля 2010 года), то есть, допуская гражданку КНР Гао Жуйяо к торговле на розничном рынке, предприниматель сознавала противоправный характер своего действия и предвидело его вредные последствия.

Ссылка суда первой инстанции на часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ (в обоснование наличия в действиях предпринимателя вины) является ошибочной.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 мая 2007 года № 16234/06 указано, что особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется КоАП РФ иными критериями, чем вина юридических лиц, в связи с чем применение критериев вины, установленных частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ для юридических лиц, к индивидуальным предпринимателям неправомерно.

На разграничение понятия вины юридического лица и вины физического лица указывается и в пункте 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях».

Однако ошибочное применение судом первой инстанции норм материального права в этой части не привело к принятию неправильного по существу решения.

Каких-либо нарушений порядка привлечения Сюэ Юймэй к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

В частности, протокол об административном правонарушении от 24 июня 2010 года составлен в присутствии предпринимателя, ей были разъяснены предусмотренные КоАП РФ права и обязанности, предоставлена возможность дать объяснения и реализовано предусмотренное частью 2 статьи 24.2  КоАП РФ право воспользоваться помощью переводчика.

О времени и месте рассмотрения административного дела Сюэ Юймэй была уведомлена заблаговременно, что подтверждается ее подписью в протоколе об административном правонарушении (л.д. 26), однако на рассмотрение дела не явилась, своего защитника не направила.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2009 года № 17434/08 указано, что положения статьи 25.1 КоАП РФ о рассмотрении дела об административном правонарушении с участием лица, в отношении которого возбуждается и ведется производство по такому делу, предоставляют этому лицу определенные гарантии защиты, но не устанавливают его обязанности воспользоваться такими гарантиями или реализовать их лично. Неиспользование лицом, привлекаемым к административной ответственности, процессуальных прав при условии его надлежащего извещения о рассмотрении дела в соответствии с частью 2 статьи 25.1 не препятствует совершению данного процессуального действия в его отсутствие.

Доказательства по делу (протокол об административном правонарушении, объяснения, протокол осмотра, акт проверки и т.д.) собраны с соблюдением требований КоАП РФ, в том числе с участием переводчика и понятых.

Срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности не пропущен.

Административный штраф (800 000 рублей) назначен в пределах санкции части 1 статьи 18.16 КоАП РФ.

Применение к предпринимателю максимального размера административного штрафа в данном конкретном случае суд апелляционной инстанции считает оправданным, исходя из следующего.

Согласно правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2009 года № 919-О-О, положения главы 4 «Назначение административного наказания» КоАП РФ предполагают назначение административного наказания с учетом характера совершенного административного правонарушения, личности виновного, имущественного и финансового положения, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность. Соблюдение конституционных принципов справедливости и соразмерности при назначении административного наказания законодательно обеспечено возможностью назначения одного из нескольких видов административного наказания, установленного санкцией соответствующей нормы закона за совершение административного правонарушения, установлением законодателем широкого диапазона между минимальным и максимальным пределами административного наказания, возможностью освобождения лица, совершившего административное правонарушение, от административной ответственности в силу малозначительности (статья 2.9 КоАП РФ).

Таким образом, законодателем обеспечена необходимая дискреция юрисдикционных органов при применении административных наказаний.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений (статья 24.1 КоАП РФ).

Как следует из содержания оспариваемого постановления, назначая административное наказание в виде штрафа в размере 800 000 рублей, УФМС в соответствии с частью 2 статьи 4.1 КоАП РФ исходил из характера совершенного предпринимателем правонарушения, посягающего на правоотношения в области обеспечения режима пребывания иностранных граждан на территории Российской Федерации, и обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность.

В частности, УФМС было учтено наличие отягчающего ответственность обстоятельства, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ (повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 этого Кодекса).

Из материалов дела следует, что вступившим в законную силу постановлением от 25 февраля 2010 года Сюэ Юймэй уже привлекалась к административной ответственности по части 1 статьи 18.16 КоАП РФ за допуск к торговле на розничном рынке гражданки КНР Чжан Цзиюань в виде штрафа в минимальном размере - 350 000 рублей (л.д. 70-72).

Уплачивая назначенный по указанному постановлению административный штраф (л.д. 73), предприниматель, тем не менее, не сделала соответствующих выводов и продолжила противоправное поведение, выразившееся в допуске иностранной гражданки к торговле на розничном рынке, что указывает на стойкое неприятие ею действующего в Российской Федерации миграционного законодательства.

То есть наложение административного штрафа в минимальном размере не способствовало достижению определенных статьей 24.1 КоАП РФ задач и не явилось достаточной превентивной мерой по недопущению совершения предпринимателем аналогичных правонарушений в будущем.

Поскольку обстоятельств, смягчающих административную ответственность, установлено не было, суд апелляционной инстанции полагает, что у административного органа имелись законные основания для наложения административного штрафа в максимальном размере, предусмотренном санкцией части 1 статьи 18.16 КоАП РФ (при том, что наиболее суровой мерой ответственности за совершение данного правонарушения является административное приостановление деятельности на срок до 90 суток), в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения оспариваемого постановления в части назначения административного наказания

Согласно части 1 статьи 23.67 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 18.15-18.17 КоАП РФ, рассматривают органы, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции.

В соответствии с Положением о Федеральной миграционной службе, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 19.07.2004 № 928, в настоящее время таким органом является Федеральная миграционная служба, осуществляющая свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы (пункты 1, 4 и 6 названного Положения).

На основании части 2 статьи 23.67 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях от имени Федеральной миграционной службы вправе: руководитель ФМС России, его заместители; руководители территориальных органов ФМС России, их заместители; руководители структурных подразделений территориальных органов ФМС России, их заместители.

Постановление от 1 июля 2010 года по делу об административном правонарушении вынесено заместителем начальника отдела иммиграционного контроля (структурного подразделения) УФМС А.С. Родзиковским, то есть лицом, уполномоченным на основании пункта 3 части 2 статьи 23.67 КоАП РФ рассматривать дело о вмененном предпринимателю административном правонарушении.

Относительно содержащегося в апелляционной жалобе единственного довода (о незаконности распоряжения от 20 января 2009 года № 11/17-37 «О проведении ОПМ и специальных операций «Рынок», на основании которого была проведена проверка, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Из материалов дела следует, что проверка предпринимателя была проведена на основании распоряжения от 23 июня 2010 года № 11/17-130 (л.д. 27), а не на основании распоряжения от 20 января 2009 года № 11/17-37 (в материалах дела такого документа не имеется, в иных документах – акте проверки и т.д. ссылки на него отсутствуют), в связи с чем рассматриваемый довод заявителя апелляционной жалобы не может быть признан относящимся к настоящему делу.

Давая оценку подобному доводу относительно распоряжения от 23 июня 2010 года № 11/17-130, суд первой инстанции на страницах 6 и 7 решения правомерно указал, что оно соответствует требованиям Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, утвержденного приказом МВД России и ФМС России от 30.04.2009 № 338/97, который допускает возможность проведения совместных проверок с участием должностных лиц органов внутренних дел.

Кроме того, событие и состав вмененного предпринимателю административного правонарушения подтверждается не только (и не столько) актом проверочной закупки от 23 июня 2010 года, составленным оперуполномоченным УНП ГУВД по Иркутской области, капитаном милиции Мурашкиным Д.В., но и иными имеющимися в материалах дела доказательствами (протоколом об административном правонарушении и иными документами, составленными должностными лицами