Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2010 по делу n А19-16249/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции о существенном нарушении административным органом установленного порядка привлечения к ответственности в связи со следующим.

Согласно статье 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: 1) наличие события административного правонарушения; 2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; 3) виновность лица в совершении административного правонарушения; 4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; 5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; 6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; 7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушения», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.08.2004  № 5960 существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Как следует из материалов дела, Обществу оспариваемым постановлением вменено неприменение контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением через платежный терминал SAMOPLAT 99, установленном по адресу г. Иркутск, ул. Карла Маркса, 30, при оплате услуг сотовой связи на сумму 50 руб.

Суд первой инстанции, с учетом вменяемого правонарушения, правомерно исходил из необходимости выяснения такого обстоятельства как встроенность контрольно-кассовой техники в платежный терминал.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 №16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин», под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать: - фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия); - использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах; - использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр; - использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти; - использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти; - пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Административный орган, вменяя Обществу осуществление денежного расчета при оплате услуг сотовой связи через платежный терминал без применения контрольно-кассовой техники, вместе с тем, не установил и не отразил в материалах проверки следующие существенные обстоятельства, повлиявшие на  полноту и всесторонность рассмотрения дела: встроенность контрольно-кассовой техники в платежный терминал; отсутствие ее регистрации в налоговом органе; использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр; отсутствие фискальной (контрольной) памяти; использование контрольно-кассовой машины, в отсутствие пломбы либо ее повреждений.

Протокол об административном правонарушении №010502 от 12.07.2010 содержит лишь указание на неприменение контрольно-кассовой техники при оплате услуг сотовой связи, так как и обжалуемое постановление по делу об административном правонарушении. Из материалов административного дела не усматриваются обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, так, не отражены доказательства факта непробития чека, способ и обстоятельства выявления правонарушения, иные доказательства, свидетельствующие о совершении Обществом вменяемого ему правонарушения.

С учетом изложенного, апелляционным судом отклоняется довод заявителя апелляционной жалобы о доказанности наличия состава вменяемого Обществу административного правонарушения материалами проверки, в том числе актом проверки, протоколом об административном правонарушении и протоколом опроса свидетеля.

Довод заявителя апелляционной жалобы об отражении в акте проверки факта установления отсутствия контрольно-кассовой техники в составе платежного терминала был предметом рассмотрения дела в суде первой инстанции и обоснованно отклонен им ввиду того, что в материалах проверки не отражено, каким образом установлено отсутствие контрольно-кассовой техники в проверяемом платежном терминале  (отсутствие регистрации в налоговом органе, отсутствие фискального режима, отсутствие контрольно-кассовой техники в составе платежного терминала или др.), а также исследование технической документации объекта, позволяющее установить, что проверяемый терминал является платежным.

Кроме того, административный орган, при наличии сомнений относительно технических характеристик используемого обществом терминала и наличия в его составе фискальной памяти, не воспользовался предоставленным правом на проведение экспертизы в порядке, предусмотренном статьей 26.4 КоАП РФ.

Таким образом, вывод административного органа о наличии в действиях Общества  события правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, сделан при отсутствии на то достаточных оснований и доказательственной базы.

Статьей 5 Федерального закона от 03.06.2009 №103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» регламентированы особые требования, предъявляемые к кассовому чеку, выдаваемому платежным агентом плательщику, так кассовый чек должен содержать следующие обязательные реквизиты:

1) наименование документа - кассовый чек;

2) наименование оплаченного товара (работ, услуг);

3) общую сумму принятых денежных средств;

4) размер вознаграждения, уплачиваемого плательщиком, в случае его взимания;

5) дату, время приема денежных средств, номера кассового чека и контрольно-кассовой техники;

6) адрес места приема денежных средств;

7) наименование и место нахождения платежного агента, принявшего денежные средства, и его идентификационный номер налогоплательщика;

8) номера контактных телефонов поставщика и оператора по приему платежей, а также платежного субагента в случае приема платежа платежным субагентом.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции обоснованно не принят во внимание довод инспекции о том, что кассовый чек №24347 не содержит всех необходимых реквизитов, предусмотренных законодательством по применению контрольно-кассовых машин, в связи с чем не может рассматриваться как кассовый чек, пробитый ККТ  в составе терминала, поскольку данное обстоятельство не устанавливалось при рассмотрении дела об административном правонарушении и не отражено в акте проверки, протоколе об административном правонарушении и постановлении о назначении административного наказания.   

Соглашаясь с выводом суда первой инстанции о непринятии протокола опроса свидетеля Уфимцева Е.А. от 13.07.2010, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу пункта 1 статьи 25.6 КоАП РФ в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, протокол опроса свидетеля Уфимцева Е.А. составлен 13 июля 2010 года, в то время как протокол об административном правонарушении датирован 12 июлем 2010 года, следовательно, опрос данного свидетеля проведен за рамками составления протокола, которым устанавливается факт совершения правонарушения. Согласно показаниям Уфимцева Е.А. оплата услуг сотовой связи через платежный терминал произведена им 8 июля 2010 года, в то время как согласно акту проверки факт вменяемого правонарушения выявлен 8 июня 2010 года. Кроме того, им не указан номер телефона, на счет которого были зачислены денежные средства.  

При указанных обстоятельствах, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о противоречивости сведений, содержащихся в протоколе опроса и невозможности признания его в качестве доказательства по делу.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя довод административного органа о том, что установленная судом первой инстанции противоречивость сведений, указанных в протоколе опроса свидетеля не влечет утрату его доказательственного значения для рассмотрения дела, а также о соответствии указанных сведений (время получения услуги, адрес платежного терминала, наименование услуги и сумма платежа) материалам проверки, исходит из того, что, несмотря на указание в акте проверки об оплате услуг сотовой связи гражданином Уфимцевым Е.А., данный акт не содержит паспортных данных лица и расшифровки инициалов имени и отчества, что не позволяет идентифицировать лицо, оплатившее услугу через проверяемый терминал с лицом, опрошенным в качестве свидетеля.

Обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что административным органом не опровергнут довод Общества о проведении им контрольной закупки, полномочиями на проведение которой налоговые органы не наделены, поскольку им не обосновано обращение физического лица (Уфимцева Е.А.) к инспекции с чеком, выданным через спорный терминал; в акте проверки процессуальное положение покупателя не определено; протокол об административном правонарушении не содержит указания о свидетеле.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции, с учетом установленных обстоятельств,  отклоняются как не влияющие на правильные и обоснованные выводы суда первой инстанции. 

В соответствии со статьей 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, актом проверки №010502 от 08.06.2010 представитель Общества приглашался на 09.06.2010 к 10 часов 00 минут для подписания акта, предъявления документов, отсутствующих во время проверки и необходимых для завершения проверки, дачи объяснений по материалам проверки.

Извещением от 10.06.2010 №20-18/21658 Общество приглашалось на 12.07.2010 на 10 часов 00 минут для составления протокола об административном правонарушении, направленное, согласно реестру писем, 10.06.2010 заказным письмом с идентификационным номером 66408327525927. Согласно уведомлению о вручении почтового отправления, указанное заказное письмо вручено представителю Общества 25.06.2010.

Согласно