Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2011 по делу n А19-13946/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

функционирования и эксплуатационно-техническому обслуживанию оборудования в Братском, Нижнеудинском и Тайшетском районах Иркутской области, результатом которых явилось ущемление интересов контрагентов по договорам на «Оказание услуг по размещению, обеспечению функционирования и эксплуатационно-техническому обслуживанию».

Довод апелляционной жалобы о том, что УФАС по Иркутской области пунктуацией в резолютивной части решения и предписания указал на нарушение обществом антимонопольного законодательства в Иркутской области, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку как установлено судом и следует из существа дела о нарушении антимонопольного законодательства, административным органом нарушена пунктуация в изложении перечня территорий, в которых данным органом установлены нарушения антимонопольного законодательства и к которым им отнесены территории Братского, Нижнеудинского и Тайшетского районы Иркутской области, а не сама Иркутская область в целом.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие) - установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Согласно ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно ст. 6.1 названного закона, по результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов и превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, но который может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, если при этом в совокупности соблюдаются следующие условия:

1) хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке;

2) доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

4) изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

Пунктом 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 (ред. от 14.10.2010) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что Арбитражным судам при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать следующее.

Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к ошибочному, не основанному на материалах дела выводу о том, что УФАС по Иркутской области не представило доказательств, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по размещению, обеспечению функционирования и эксплуатационно-техническому обслуживанию оборудования в Братском, Нижнеудинском и Тайшетском районах Иркутской области.

Руководствуясь ст. 271, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод УФАС Иркутской области о том, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке услуг по размещению, обеспечению функционирования и эксплуатационно-техническому обслуживанию оборудования вневедомственной охраны «привязанного» к кроссам телефонных станций оператора связи ОАО «РЖД» ограниченных территорией Братского, Нижнеудинского и Тайшетского районов Иркутской области, что подтверждается как оспариваемым решением, так и заключением УФАС по Иркутской области по результатам внутриведомственной правовой экспертизы (т.2, л/д.9), докладной запиской от 06.04.2010 (т.2, л/д.10), поскольку заявитель имеет - возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товары и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующих товарных рынках ограниченных территорией Братского, Нижнеудинского и Тайшетского районов Иркутской области; - доступ на указанные  товарные рынки новых конкурентов затруднен, вследствие наличия ограниченного круга хозяйствующих субъектов предоставляющих аналогичные услуги на территориях ограниченных территорией Братского, Нижнеудинского и Тайшетского районов Иркутской области, а также исторически сложившихся экономических и технологических ограничений связанных с предоставлением услуг связи на данных территориях; а реализуемый заявителем товар и приобретаемый потребителем товар (услуга) не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях) в силу специфически оказываемых услуг, ограниченного круга поставщиков данного вида услуг и больших экономических затрат на перенос оборудование при переходе к хозяйствующим субъектам оказывающим аналогичные услуги.

При этом суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод УФАС Иркутской области о том, что границы товарного рынка таких услуг ограничены территорией Братского, Нижнеудинского и Тайшетского районов Иркутской области, поскольку в силу специфики услуг оказываемых третьим лицом по делу, конкуренция услуг ОАО «РЖД» на иных территориях является не актуальной, т.к. не влияет на рынок услуг связи предоставляемых заявителем на территориях данных районов. В силу указанного, вывод суда первой инстанции о том, что УФАС Иркутской области не исследовал географические и продуктовые границы товарного рынка, является ошибочным, т.к. рынок связи в целом по Иркутской области и Республике Бурятия не актуален для оказания таких услуг на территориях ограниченных территорией Братского, Нижнеудинского и Тайшетского районов Иркутской области.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что сложившиеся экономические отношения между заявителем и потребителем услуг не позволяют последнему без существенных затрат перейти на обслуживание к иным поставщикам таких услуг, поскольку указанное требует единовременных существенных затрат связанных с переносом оборудования, обустройством помещений и линий связи, что указывает на то, что ОАО «РЖД» по отношению к третьему лицу по делу является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение в силу названных норм.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что УФАС по Иркутской области правомерно пришло к выводу, что заявитель по отношению к потребителям его услуг, в том числе Управлению вневедомственной охраны при Главном управлении внутренних дел по Иркутской области, является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение в оказании данной услуги, даже при наличии на данном рынке иных участников по предоставлению таких услуг.

Согласно ст. 6 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

Как установлено УФАС по Иркутской области и не оспаривается сторонами, между Отделом вневедомственной охраны при Отделе внутренних дел по Центральному округу города Братска (Договор №44/1 от 28.01.2009 года), Отделом вневедомственной охраны при Отделе внутренних дел по Тайшетскому району (Договор №427 от 01.01.2009 года), Отделом вневедомственной охраны при Отделе внутренних дел по Нижнеудискому району (Договор №371 от 01.03.2009 года) и ОАО «РЖД» в лице Региональных центров связи (Иркутский региональный центр связи, Тайшетский региональный центр связи) были заключены договоры «Оказание услуг по размещению обеспечению функционирования и эксплуатационно-техническому обслуживанию» (т.2, л/д.20, 26, 28, 29, 99, 113, 115).

Вневедомственной охраной были представлены копии извещений (телеграммы) (Приложение №4) Региональных центров связи, из которых следует, что на основании приказа ОАО «Сибирьтелеком» №283 от 19.05.2009 года с 01.07.2009 года вводятся изменения к порядку расчета стоимости размещения принадлежащего сторонним организациям оборудования, включая оборудования связи «при самостоятельном техническом обслуживании размещаемого оборудования», к расчету применяется понижающий коэффициент 0,55 (т.2, л/д.43, 44, 136, 142).

Как установил УФАС по Иркутской области и не оспаривается участниками процесса, в результате применения данного коэффициента затраты на размещение оборудования:

- Отделом вневедомственной охраны при Отделе внутренних дел по Тайшетскому району увечились на 58% (на январь 2008 года стоимость размещения составляла 7920 рублей, далее не менялась по июль 2009 год и с 01.07.2009 года составила 13609.58 рублей),

- Отделом вневедомственной охраны при Отделе внутренних дел по Нижнеудискому району затраты увеличились на 63% (январь 2008 года - 17280 рублей, июль 2009 года - 27155,04 рублей).

- Отделом внутренних дел по Центральному округу города Братска на 63% (январь 2008 - 7915.40 руб., июль 2009 - 12438.50 руб.).

Вместе с тем, как установил УФАС по Иркутской области и в нарушение ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не оценено судом первой инстанции, при повышении ранее установленной цены услуг, имели место быть в совокупности следующие условия, установленные п. 1 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», а именно:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

В силу указанного, установленная обществом с 01.07.2009 года стоимость услуг по названным договорам является монопольно высокой поскольку, как правильно установил УФАС по Иркутской области, на рынке данных услуг присутствовали обстоятельства, указанные в п. 1 ч. 1 ст. 6 названного закона.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что установление факта повышения данного коэффициента без проведения сравнения итоговой цены на услугу с ценой, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, не может являться доказательством установления монопольно высокой цены.

Как следует из материалов дела, изменение стоимости услуг с 01.07.2009 года, мотивировано ОАО «РЖД» изменением структуры затрат на оказание данной услуги обусловленной  общим подорожанием материалов, роста заработной платы и т.п., а не изменением обстоятельств, установленных законом в п. 1 ч. 1 ст. 6 указанного Федерального закона.

Новая стоимость услуг сформировалась не в результате конкуренции на товарном рынке и каких-либо объективных факторов, а в результате односторонних субъективных