Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2011 по делу n А19-19758/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

в течение 5 (пяти) дней (п.3.1.3 договора субподряда).

Для выполнения указанных работ общество заключило договор субподряда с ООО «Тонус» от 30.06.2008 № 3/06-08  на выполнение строительно-монтажных работ на указанном объекте (далее – договор, т.2 л.д.79-80).

В отношении ООО «Тонус» налоговым органом было установлено следующее.

ООО «Тонус» зарегистрировано в ИФНС России по Ленинскому округу г.Иркутска. Дата постановки на налоговый учет 23.06.2008. Основной вид деятельности «Прочая оптовая торговля». Руководителем и учредителем ООО «Тонус» является Васильева Ирина Александровна паспорт серии 25 00 № 284950, выдан Ленинским РУВД г. Иркутска 13.06.2000 (т.3 л.д.1-14, 19).

Согласно информации, полученной от ИФНС России по Ленинскому округу г. Иркутска, ООО «Тонус» представляет отчетность с уплатой минимальных сумм налогов.

Из анализа выписки движения денежных средств по счету, представленной филиалом ВТБ 24 (ЗАО) г. Иркутска, ООО «Тонус» уплатило в бюджет в 2008 году: НДС в сумме 14356 руб., в том числе: за 3 квартал 2008 года - 7850 руб., за 4 квартал 2008 года - 6506 рублей; налога на прибыль за 2008 год в сумме 5 906 рублей, в том числе: в федеральный бюджет - 1600 руб., в бюджет субъектов РФ - 4306 рублей.

Согласно показаниям Васильевой И.А. (протокол допроса от 16.09.2009 №70, (т.3 л.д.15-18) учредителем либо руководителем ООО «Тонус» она  не  является, то есть фактически никаких действий от этой фирмы она не осуществляла; какие-либо бухгалтерские и налоговые документы от ООО «Тонус» не подписывала; паспорт не теряла; является безработной, ухаживает за сыном-инвалидом, в связи с тяжелым материальным положением в 2007 году предоставляла копию своего паспорта за вознаграждение 2 000 рублей мужчине по имени Алексей для регистрации фирмы, название неизвестно, а также подписывала документы, касающиеся открытия расчетного счета в банке.

Подпись Васильевой И.А. в протоколе допроса и в первичных документах (счетах-фактурах, договоре субподряда, актах выполненных работ) визуально отличается. Относительно данного вывода апелляционный суд полагает, что, поскольку ни налоговый орган, ни суд первой инстанции не являются экспертами, вывод о том, что документы подписаны не Васильевой И.А, они делать не вправе.

В счетах-фактурах и товарных накладных, адрес продавца и грузоотправителя соответствует юридическому адресу предприятия: 664032, г.Иркутск, ул. Ярославского, д.254, кв.10. Данный адрес является адресом регистрации по месту жительства Васильевой И.А.

Кроме того, на основании представленных обществом актов выполненных работ (от 30.09.2008. от 29.08.2008, от 30.07.2008) установлено, что выполняемые ООО «Тонус» работы (реконструкция зданий и сооружений; усиление, разборка и замена существующих конструкций; устройство круглых сборных железобетонных канализационных колодцев и т.д.) по договору субподряда с ООО «Стройкомплект», подлежат обязательному лицензированию.

Налоговым органом в ходе проверки в отношении ООО «Тонус» был направлен запрос в Федеральный лицензионный центр при Росстрое на предмет наличия лицензии у данной организации.

Согласно полученному ответу от 11.05.2010 № 1100 (т.2 л.д.62), ООО «Тонус» по вопросу лицензирования в Министерство регионального развития Российской Федерации не обращалось. В реестре лицензий сведения в отношении данной организации отсутствуют.

При этом, обществом предъявлена лицензия от 01.07.2008г. №ГС-6-38-02-27-0-3810052901-003785-6 (т.3 л.д.10), выданная Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству ООО «Тонус» на строительство зданий и сооружений 1 и II уровней ответственности, общестроительные работы.

На основании реестра лицензий, размещенных на официальном сайте Федерального Лицензионного Центра при РОССТРОЕ - лицензия №ГС-6-38-02-27-0-3810052901-003785-6 отсутствует. Лицензиат с наименованием ООО «Тонус» ИНН 3810052901 отсутствует.

Согласно ответу Управления государственной инспекции безопасности дорожного движения по Иркутской области (ГИБДД) от 18.01.2010г. № 22/65-150 (т.3 л.д.45) следует, что в базе областных данных не зарегистрировано   транспортных средств на ООО "Тонус".

В ходе налоговой проверки также установлено, что ООО «Тонус» в период с 09.07.2008г. по 01.09.2009г. (дата первого и последнего платежа) имело расчетный счет №40702810701110016550 в Филиале ВТБ 24 (ЗАО) г. Иркутска. Иных расчетных счетов общество не имело.

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «Тонус»  (т.3 л.д.50-138) установлено, что с 09.07.2008 по 31.12.2008 на счет предприятия поступили денежные средства за различную продукцию (товар, мазут топочный, выполненные работы) в общей сумме 106 366 043 руб. 52 коп.

Расходы, объективно необходимые для осуществления любыми организациями хозяйственной и экономической деятельности (денежные средства на нужды предприятия, на выплату заработной платы, общехозяйственные расходы, коммунальные платежи, услуги телефонной связи и т.д.) не проводились. Оплата с расчетного счета другим контрагентам за выполненные работы отсутствует, кроме того, отсутствует оплата за аренду транспорта, что свидетельствует о том, что реальная финансово-хозяйственная деятельность организацией не осуществлялась.

В результате анализа выписки банка также установлено, что часть денежные средств с расчетного счета перечислялась индивидуальным предпринимателям:

-  Федуловой Ольге Валентиновне ИНН 380109470807 за товар в сумме 28 506 700 руб., что соответствует 26,8 % от общего оборота;

-  Антонову Владимиру Георгиевичу ИНН 380106502419 за товар в сумме 1600 000 руб., что соответствует 1,5 % от общего оборота;

Алтынбаевой Елене Ивановне ИНН 380100258267 за товар в сумме 36 958 300 рублей, что соответствует 34,7 % от общего оборота.

В  целях установления достоверности сведений в адрес  перечисленных индивидуальных предпринимателей были направлены требования о предоставлении документов (информации).

Индивидуальными предпринимателями Федуловой О.В. и Алтынбаевой Е.И. в ответ на требования инспекции были представлены копии документов (договор, счета-фактуры, платежные документы, книги продаж), подтверждающие взаимоотношения с ООО "Тонус".

Поступившая на расчетный счет часть денежных средств перечислялась контрагентам, которые по сведениям Федеральной базы являются фирмами- «однодневками»:

-  ООО «ФД «Иркутск» ИНН 3812095107, перечислено за товар в сумме 1 737 041,77 рублей, что соответствует 1,6 % от общего оборота.

Согласно сведениям Федеральной базы, имеет признаки фирмы-«однодневки» -«массовый» руководитель.

-  ООО «ТД «Сибирская компания» ИНН 3808171725, перечислено за товар в сумме 375 596,78 рублей, что соответствует 0,34 % от общего оборота.

Согласно сведениям Федеральной базы, имеет признаки фирмы-«однодневки» -«массовый» учредитель Бронштейн Виктор Владимирович. Юридический адрес: г. Иркутск, ул. Октябрьской революции, 1.

-  ООО «Трапеза» ИНН 7722581814, перечислено за товар в сумме 166 315,20 рублей, что соответствует 0,15% от общего оборота.

Согласно сведениям Федеральной базы, с момента постановки на налоговый учет в ИФНС России № 22 по г. Москве не отчитывается в течение 2-х отчетных и более периодов.

-  ООО «Флакс» ИНН 783801001, перечислено за товар в сумме 1 839 190 рублей, что соответствует 1,7 % от общего оборота.

Согласно сведениям Федеральной базы, имеет признаки фирмы-«однодневки» -«массовый» учредитель Сорокин Евгений Валерьевич.

-  ООО «Финвал» ИНН 2538099664, перечислено за товар в сумме 11 511 014 рублей, что соответствует   10,8 % от общего оборота.

Согласно сведениям Федеральной базы, имеет признаки фирмы-«однодневки» -«массовый» учредитель, «массовый» руководитель Гончаров Александр Владимирович.

ООО «Тонус» с момента образования и в течение всего периода существования, не имело адреса фактического местонахождения, транспортных средств, трудовых и материальных ресурсов, необходимых для реального осуществления договорных обязательств по выполнению работ. Деятельность ООО «Тонус» представлена как деятельность единоличного исполнительного органа - одного человека, замещающего должность руководителя, а также являющегося единственным учредителем данного юридического лица.

Так, по представленной бухгалтерской и налоговой отчетности, транспортных средств и имущества организация не имеет, численность работников ООО «Тонус» составляет 0 человек. За 2007-2008 годы сведения о доходах физических лиц по форме № 2-НДФЛ, работающих на предприятии, в налоговый орган не представлены.

Указанные обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки в отношении спорного контрагента, указывают на его недобросовестность и невозможность выполнения  им строительно-монтажных работ по договору с обществом. При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает, что имеет значение проверка реальности хозяйственных операций и проявление обществом должной осмотрительности и осторожности.

Как правильно указывает суд первой инстанции, согласно представленным актам о приемке выполненных работ и указанным в них сведениям ООО «Тонус» выполняло работы разнопланового характера на объектах ОАО «АНХК». Так, по акту выполненных работ от 29.08.2008 осуществлялась разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом, перевозка навалочных строительных грузов, засыпка траншей и котлованов с перемещением грунта до 5м бульдозерами; устройство круглых колодцев из сборного железобетона 40мЗ; приварка фланцев к стальным трубопроводам; укладка стальных водопроводных  труб  1км;  укладка асбестоцементных водопроводных труб 1км; укладка водопроводных чугунных напорных раструбных труб 1 км и др. Для осуществления данных работ требовалась значительная численность технического персонала с разными профессиональными навыками и соответствующими категориями для работы на специализированной строительной технике (сварщики, крановщики, бульдозеристы, водители, экскаваторщики).

Согласно  протоколу допроса  от  12.05.2010  № 11-194 директора  ООО «Стройкомплект» Рахманиной Светланы Викторовны (т.2 л.д 64-67), установлено, что лично с руководителем ООО «Тонус» Васильевой И.А. она не встречалась. Поиском организаций-субподрядчиков занимался прораб Медведев Вячеслав Анатольевич. От Медведева Вячеслава Анатольевича поступило предложение выбрать в качестве субподрядчика ООО «Тонус». Условия договора согласовывались с представителем ООО «Тонус» по имени Ашот. Паспорт и документы на представление интересов от имени ООО "Тонус" у Ашота не запрашивались. Наличие трудовых ресурсов и транспортных средств не проверялись. Контроль за проведением ремонтно-строительных работ осуществлял Медведев В.А. Привлечение ООО «Тонус» в качестве субподрядчика для выполнения ремонтных работе Заказчиком (ООО «Спецстройсервис») не согласовывалось. Указанные обстоятельства также отражены в протоколах допросов Медведева В.А. и учредителя, заместителя директора ООО "Стройкомплект" Козлова А.Г. (т.2 л.д.68-75).

Кроме того, Медведев В.А. в ходе допроса пояснил, что общество искало организацию, которая может предоставить спецтехнику. Он опросил несколько организаций, работавших на НПЗ, но все отказали. После этого, где-то через два дня, поступил звонок на сотовый телефон с неизвестного номера. Мужской голос назвался Ашотом и предложил свои услуги. Из личной беседы с Ашотом выяснилось, что у него есть спецтехника.

Апелляционный суд полагает, что отношения между обществом и ООО «Тонус» носили формальный характер, поскольку условиями договора не оговорено за чей счет, чьими материалами и чьей техникой будут выполняться работы. Обществом также не проявлена должная осмотрительность и осторожность, поскольку Общество создано 28.06.2004г., то есть к моменту заключения договора работало уже более четырех  лет, а ООО «Тонус» было создано 23.06.2008г., то есть за 7 дней до заключения договора (30.06.2008г.). Таким образом, общество вступило в отношения к организацией, созданной незадолго до совершения хозяйственной операции, без проверки ее способности к выполнению работ по договору, без проверки полномочий лица, действовавшего от имени контрагента, при этом общество уже имело значительный опыт работы на рынке строительно-монтажных работ.

Кроме того, в ходе допроса руководитель ООО «Спецстройсервис» Анисимов Ю.Б. пояснил, что с ним привлечение субподрядчика ООО «Тонус не согласовывалось (т.2 л.д.77).

Общество ссылается на то, что в материалы дела им было представлено письмо (т.4 л.д.10), которым привлечение ООО «Тонус» было согласовано.

Апелляционный суд, изучив данное письмо от 20.06.2009г., относится к нему критически, поскольку допрос Анисимова Ю.Б. был произведен 14.05.2010г., однако, он отрицал согласование. Кроме того, акты выполненных работ датированы 2008 годом, а согласовывать выполнение работ субподрядчиком после выполнения работ не имеет смысла.

Доводы общества о том, что налоговым органом и судом не опровергнут расчет необходимой рабочей силы (т.4 л.д.8), апелляционным судом отклоняется, так как общество в данном расчете указывает, что были как работы на площадке, так и внеплощадочные работы, однако, доказательств этому в материалах дела не имеется. Кроме того, независимо от того,  где производились работы, для их осуществления все равно требовались работники. Расходов, свидетельствующих об оплате указанных в спорном расчете работ третьим лицам, из выписки по счету общества не усматривается.

Доводы общества о том, что не все расходы ООО «Тонус» могли происходить через расчетный счет, а часть работ могла оплачиваться наличными или бартером, также отклоняется апелляционным судом. Во-первых, доказательств этому в материалах дела не имеется. Во-вторых,  ООО «Тонус» было создано незадолго до заключения договора, поэтому развитой системы хозяйственных связей у него быть не могло, а оплата наличными в значительных суммах не возможна, поскольку установлен лимит расчетов наличными денежными средствами  между субъектами предпринимательской деятельности.

Как указано выше, акты приемки работ подписаны со стороны ООО «Тонус» от имени Васильевой И.А., однако, как следует из протоколов допросов должностных лиц общества, с ней лично никто не знаком. При этом акты приемки работ являются первичными учетными документами, то есть должны составляться и подписываться лицами, которые принимали непосредственное участие в хозяйственных операциях. Следовательно, представленные обществом акты не могут быть признаны подтверждающими факт приемки работ у ООО «Тонус», поскольку содержат недостоверную информацию о лицах, принимавших участие в хозяйственной операции, что препятствует проверке реальности хозяйственной операции.

В  апелляционной жалобе содержалась просьба о приобщении к материалам дела копии журнала производства работ с приложением к апелляционной жалобе заверенных обществом копий листов, поскольку в нем содержатся