Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2011 по делу n А19-19310/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                         Дело № А19-19310/2010

10 марта 2011 года

Резолютивная часть постановления объявлена 9 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2011 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Е. О. Никифорюк, Э. П. Доржиева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сюхунбин Е. С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы России по Иркутской области и Закрытого акционерного общества «Витимэнерго» на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 21 декабря 2010 года по делу № А19-19310/2010 по заявлению Закрытого акционерного общества «Витимэнерго» (ИНН 3802005802 ОГРН 1023800732009) к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Иркутской области о признании незаконным и отмене решения № 263 от 08.07.2010 г. по делу № 319 и предписания № 211 от 08.07.2010 г. по делу № 319.

(суд первой инстанции судья Сураева О. П.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Никитюк Ю. А. - представитель по доверенности № 47/Д от 10.02.2011 г.;

от заинтересованного лица: не явился;

от третьих лиц:

ООО Друза (ИНН 3802007912 ОГРН 1023800731767): Майорова С. В - представитель по доверенности № 02-Д/11 от 10.02.2011 г.;

Бурятское РДУ - филиал ОАО «СОЕЭС» (ИНН 7705454461 ОГРН 1027700201352): Мальцан З. С. - представитель по доверенности № 01-4 от 21.01.2011 г., Маяков Д. В. - представитель по доверенности от 28.02.2011 г.,

установил:

Закрытое акционерное общество «Витимэнерго» (далее заявитель, ЗАО «Витимэнерго») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Иркутской области (далее антимонопольный орган, УФАС) о признании незаконным и отмене решения № 263 от 08.07.2010 г. по делу № 319 и предписания № 211 от 08.07.2010 г. по делу № 319.

Решением суда первой инстанции от 21 декабря 2010 г. заявленные требования удовлетворены частично. Решение УФАС признано недействительным в части признания действий ЗАО «Витимэнерго», занимающего доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям в границах Бодайбинского района, выразившихся в создании дискриминационных условий по отношению к ООО «Друза» по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичные виды деятельности (золотодобыча в Бодайбинском районе Иркутской области), что может иметь своим результатом ущемление интересов ООО «Друза», а так же выдачи ЗАО «Витимэнерго» предписания о прекращении нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» об устранении нарушения антимонопольного законодательства путем недопущения создания дискриминационных условий по отношению к ООО «Друза» по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичные виды деятельности (золотодобыча в Бодайбинском районе Иркутской области) в договорной практике и при исполнении договоров на передачу электрической энергии и (или) договоров поставки (энергоснабжения) электрической энергии в срок до 30 ноября 2010г.

Предписание УФАС признано недействительным в части предписывающей ЗАО «Витимэнерго» в срок до 30.11.2010 г. не допускать создания дискриминационных условий по отношению к ООО «Друза» по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичные виды деятельности (золотодобыча в Бодайбинском районе Иркутской области) в договорной практике и при исполнении договоров на передачу электрической энергии и (или) договоров поставки (энергоснабжения) электрической энергии.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя, УФАС обжаловало его в апелляционном порядке.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, в части отказа в удовлетворении заявленных требований ЗАО «Витимэнерго» обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе антимонопольным органом поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции в обжалуемой части, как не обоснованное, вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. УФАС указывает, что действия ЗАО «Витимэнерго» ставят ООО «Друза» в неравные условия ведения предпринимательской деятельности по сравнению со своими конкурентами – хозяйствующими субъектами, потребляющими электрическую энергию для производства аналогичных видов продукции.

ЗАО «Витимэнерго» в апелляционной жалобе указывает на незаконность решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований заявителя в связи с неправильным применением норм материального права и не полным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, в том числе в части необоснованности дачи команд диспетчером заявителя. Часть решения антимонопольного органа оставленное судом в силе незаконно возлагает на ЗАО «Витимэнерго» по запрещению дачи команд о ведении ограничения при отсутствии  превышения разрешенной мощности. Действия ЗАО «Витимэнерго» не подпадают под состав пп. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции». В действиях заявителя отсутствует вина, так как не было иной возможности принять меры по снижению максимально допустимого перетока.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу с указанными в ней доводами не согласился, указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части удовлетворенных требований ЗАО «Витимэнерго».

Представитель ЗАО «Витимэнерго» указал на необоснованность апелляционной жалобы антимонопольного органа, при этом доводы апелляционной жалобы заявителя поддержал, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Третье лицо – ОАО «СО ЕЭС» в отзыве на апелляционные жалобы в полном объеме поддержало апелляционную жалобу ЗАО «Витимэнерго».

Третье лицо – ООО «Друза» в отзыве на апелляционные жалобы в полном объеме поддержало апелляционную жалобу антимонопольного органа, просило признать решение № 263 от 08.07.2010 г. и предписание № 211 от 08.07.2010 г. УФАС законным и обоснованным в полном объеме.

Представители третьих лиц, подержали доводы, изложенные в представленных отзывах.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Заинтересованное лицо своего представителя в судебное заседание не направило, заявив ходатайство о рассмотрении данного дела в отсутствии его представителя.  В соответствии с п. 2 ст. 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав апелляционную жалобу, выслушав доводы представителей заявителя и третьих лиц, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании заявления ООО «Друза» антимонопольным органом проведено расследование в отношении ЗАО «Витимэнерго».

В ходе расследования антимонопольный орган установил, что с 27.11.2009 г. по 12.03.2010 г. диспетчером ЗАО «Витимэнерго», являющимся сетевой организацией по отношению к ООО «Друза», неоднократно подавалась команда ООО «Друза» по снижению потребления электроэнергии.

По результатам расследования решением УФАС №263 от 08.07.2010 г. действия ЗАО «Витимэнерго», занимающего доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям в границах Бодайбинского района, выразившиеся в необоснованном направлении предложений (команд) по снижению потребления электрической энергии ООО «Друза» и в создании дискриминационных условий по отношению к ООО «Друза» по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичные виды деятельности (золотодобыча в Бодайбинском районе Иркутской области), что может иметь своим результатом ущемление интересов ООО «Друза», признаны нарушившими пункты 4, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».

На основании указанного решения ЗАО «Витимэнерго» выдано предписание № 211 от 08.07.2010 г. в соответствии с которым, заявителю предписывалось в срок до 30 ноября 2010 г. не допускать нарушений пунктов 4, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в части злоупотребления своим доминирующим положением, выразившегося в направлении предложений (команд) по снижению ООО «Друза» потребления электрической энергии и в создании дискриминационных условий по отношению к ООО «Друза» по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичные виды деятельности (золотодобыча в Бодайбинском районе Иркутской области), что может иметь своим результатом ущемление интересов ООО «Друза», а именно ЗАО «Витимэнерго» в срок до 30 ноября 2010 г. не допускать диспетчером ЗАО «Витимэнерго» дачи команд диспетчеру ООО «Друза» о снижении потребления электрической энергии при отсутствии у ООО «Друза» превышения потребляемой мощности свыше разрешенной по договору и создания дискриминационных условий по отношению к ООО «Друза» по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичные виды деятельности (золотодобыча в Бодайбинском районе Иркутской области) в договорной практике и при исполнении договоров на передачу электрической энергии и (или) договоров поставки (энергоснабжения) электрической энергии.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа,  заявитель обжаловал их в судебном порядке.

Согласно п. 5 ст. 5, п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях», услуги по передаче электрической и тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно Правилам недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства № 861 от 27.12.2004 г. сетевые организации – организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии и использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

Таким образом, поскольку, в соответствии с договором поставки электрической энергии № 1-12-07 от 08.06.2007 г., заключенного ЗАО «Витимэнергосбыт» с ООО «Друза», отношения между ЗАО «Витимэнерго» и ООО «Друза» урегулированы через гарантирующего поставщика, ЗАО «Витимэнерго» является сетевой организацией по отношению к ООО «Друза» и имеет возможность влиять на исполнение договоров между гарантирующим поставщиком и потребителями, определять условия поставки и передачи электрической энергии потребителям, в том числе ограничивать поставку и передачу электрической энергии.

Как следует из договора № 1-12-07 от 08.06.2007 г., заключенного между гарантирующим поставщиком и ООО «Друза», порядок ограничения режима потребления устанавливается с учетом требований раздела ХIII Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 530 от 31.08.2006 г.

В соответствии с Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 530 от 31.08.2006 г. действия по введению ограничения режима потребления в отношении потребителя электрической энергии осуществляются сетевой организацией, к электрическим сетям которой технологически присоединены энергопринимающие устройства такого потребителя.

Подпунктами «в » и «д» пункта 161 вышеуказанных Правил установлено, что ограничение режима потребления может вводиться, в том числе, в случаях выявления фактов бездоговорного потребления электрической энергии или безучетного потребления электрической энергии возникновения (угрозы возникновения) аварийных электроэнергетических режимов.

Из представленных в материалы дела документов следует, что разрешенная мощность отпуска электроэнергии для ООО «Друза» составляет 650 кВА.

Вместе с тем, согласно представленных заявителем сведений ЗАО «Витимэнерго» о принятии мер по уменьшению максимально допустимого перетока за период с 27.11.2009 г. по 12.03.2010 г., команда по введению режима ограничения диспетчером ЗАО «Витимэнерго» давалась ООО «Друза» в то время, когда величина мощности на момент введения ограничения