Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2011 по делу n А58-7608/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                              Дело №А58-7608/2010

“06” апреля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2011 года

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2011 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.Н. Рылова, Э.П. Доржиева, при ведении протокола секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «ТелМарт Якутск» на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 08 февраля 2011 года по делу № А58-7608/2011, по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТелМарт Якутск» (ОГРН 1081435002604 ИНН 1435199190) о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153 ИНН 1435137122) №03-21/10 Р от 30.07.10 г. по признакам нарушения законодательства о рекламе и постановления от 20.10.2010 по делу № 03-49/10- 14.3 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.3 КоАП РФ, принятое судьей Е.Б. Бадлуевой,

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было;

и установил:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «ТелМарт Якутск», обратился с требованием к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании недействительными решения №03-21/10 Р от 30.07.10 г. по признакам нарушения законодательства о рекламе. Делу присвоен №А58-7608/2010.

Также Общество обратилось в суд с требованием о признании незаконным постановления от 20.10.2010 по делу № 03-49/10- 14.3 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.3 КоАП РФ. Делу присвоен № А58-7607/2010.

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 29.11.2010 дело А58-7607/2010 и А58-7608/2010 объединены в одно производство с присвоением № А58-7608/2010 (т. 1 л/д. 172-173).

Решением суда первой инстанции от 08 февраля  2011 года требования заявителя удовлетворены частично.

Суд первой инстанции признал решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) по делу № 03-21/10 Р по признакам нарушения законодательства о рекламе от 30.07.2010 соответствующим Федеральному закону «О рекламе» и отказал в этой части в удовлетворении требований.

Суд первой инстанции, постановление Управления Федеральной антимонопольной службы Республике Саха (Якутия) о наложении административного штрафа по делу № 03-49/10-14.3 об административном правонарушении от 20.10.2010 о привлечении к административной ответственности Общества с ограниченной ответственностью «ТелМарт Якутск» за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, признал незаконным и отменил в части назначения наказания в виде административного штрафа в размере 150 000 руб., определив размер административного штрафа 100 000 рублей.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что в спорной рекламе Общества совокупность всех элементов зрительного воздействия на потребителя - поза части женского тела, степень его обнаженности и расположение на рекламном щите, привлекало внимание потребителей не к объекту рекламирования (сотовые телефоны), а к изображению полуобнаженной части женского тела (ягодицам); при этом спорное рекламное изображение не содержало никаких сведений о характеристиках, качестве либо иных потребительских свойствах рекламируемых сотовых телефонов; внимание потребителей рекламы к товару формируется не описанием качества сотовых телефонов, а изображением полуобнаженной части женского тела (ягодиц) без какой-либо привязки данного образа к объекту рекламирования; кроме того, спорная реклама доступна для всех без исключения категорий населения.

Также суд первой инстанции пришёл к выводу о доказанности в действиях ООО "ТелМарт Якутск" события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении в части наложения административного штрафа в размере 150 000 рублей подлежит признанию незаконным и отмене в связи с отсутствием доказательств, отягчающих административную ответственность и в связи с наличием обстоятельств, смягчающих административную ответственность. В связи с указанным суд первой инстанции определил размер административного штрафа в сумме 100 000 рублей.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по PC (Я) от 30.07.2010 по делу № 03-21/10 Р, а также в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по PC (Я) от 20.10.2010 о наложении административного штрафа по делу №03-49/10-14.3 в отношении ООО «ТелМарт Якутск» за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ в оставшейся части административного штрафа в размере 100 000 руб.

Представитель Общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление №35752317, 35752324.

Из апелляционной жалобы Общества следует, что Якутским УФАС не доказан тот факт, что рекламодателем ненадлежащей рекламы является общество. По мнению заявителя ООО «ТелМрт Якутск» в рассматриваемой ситуации не является рекламодателем, а является объектом рекламирования.

Как указано Обществом, печать и монтаж рекламы осуществлены рекламопроизводителем ИП Афанасьевым Сергеем Алексеевичем в рамках взаимоотношений со Смирновым Андреем Николаевичем, что подтверждают счет №153 от 16.03.2010 и акт выполненных работ от 30.04.2010 г. Соответственно, по мнению Общества, ООО «ТелМарт Якутск» не является рекламодателем и не может в рассматриваемой ситуации нарушить законодательство о рекламе.

В апелляционной жалобе Обществом также указано то, что Якутским УФАС не доказан факт распространения обществом ненадлежащей рекламы, поскольку антимонопольным органом не представлены доказательства того, что общество вступало в отношения по размещению спорной рекламы на указанных в Решении и Постановлении рекламных конструкциях.

Обществом указано, что экспертное заключение не может расцениваться в качестве доказательства наличия в рекламе признаков нарушения ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

По мнению общества, суд первой инстанции неправомерно отклонил его довод о том, что при рассмотрении дела ему не были разъяснены права лица, привлекаемого к административной ответственности.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по  в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом по электронной почте, о чем 31.03.2011 года получено электронное подтверждение.

Представленным ходатайством, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) просило рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Из представленного Управлением отзыва на апелляционную жалобу следует, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем оно просило отказать заявителю в удовлетворении апелляционной жалобы.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 11 марта 2011 года.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ч. 1 ст. 121, ст. ст. 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в обжалуемой части, согласно п. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции, где им дана полная и надлежащая оценка.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы об ошибочности вывода суда первой инстанции о том, что общество правомерно признано в рассматриваемой ситуации рекламодателем, по следующим основаниям.

Согласно ст. 3 Федерального закона «О рекламе» №38-ФЗ от 13.03.2006  целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: 5) рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Как следует из устава ООО «ТелМарт Якутск» осуществляет деятельность по изготовлению, приобретению, ремонту, сервисному обслуживанию, предоставлению в прокат, торговлю сотовыми телефонами, радиотелефонами и аксессуарами, запчастями к ним (т. 1, л/д.36). Как установило Управление Федеральной антимонопольной службы, указанную деятельность общество осуществляет по адресу г. Якутск, ул. Ленина 38, т. 42-00-90.

Из текста распространяемой рекламы также следует, что продавцом рекламируемого товара является ООО  «ТелМаркет Якутск» ОГРН №1081435002604 (т.1, л/д.56,57).

Материалами дела также подтверждается, что рекламные сооружения на которых была размещена ненадлежащая реклама арендованы заявителем по делу у третьих лиц (т.1, л/д.86-87).

Из материалов дела также следует, что заявителем осуществлена оплата платежными поручениями №16 от 18.03.2010, №15 от 18.03.2010 (т. 1, л/д.118-119) по счетам №150, 153(т.1, л/д.20,21, 161,162) за полотно банера и монтаж полотна на биллборде, фотопечать.

Письмом от 18.08.2010 года общество уведомило Управление Федеральной антимонопольной службы о прекращении распространении указанной ненадлежащей рекламы путем её демонтажа (т.1, л/д. 126).

Из имеющихся в деле справок данных третьими лицами (т.1, л/д.127-128) также следует, что ими по указанию ООО «ТелМарт Якутск» осуществлялся как монтаж, так и демонтаж рекламных щитов с рекламой признанной ненадлежащей.

Оценивая в совокупности указанные доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании указанных доказательств,  суд апелляционной инстанции считает правомерным выводы Управления Федеральной антимонопольной службы  и суда первой инстанции о том, что ООО «ТелМарт Якутск» в данном случае является рекламодателем, т.е. продавцом рекламируемого товара и определившим объект рекламирования и (или) содержание указанной рекламы.

Согласно ч. 6 ст.38 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требовании, установленных частями 2-8 статьи 5 настоящего Федерального закона.

Довод апелляционной жалобы о том, что объектом рекламирования является ООО «ТелМарт Якутск», не принимается  судом апелляционной инстанции, по следующим основаниям.

Согласно ст. 3 Федерального закона «О рекламе» №38-ФЗ от 13.03.2006  целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: 2) объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Как установлено Управлением Федеральной антимонопольной службы, а также судом и следует из материалов дела, распространенная обществом реклама состоит в следующем.

Графическая часть рекламы состоит в изображении в левой части банера женской части тела от средней части спины до коленного сустава, с упором правой руки на верхнюю часть правой ягодицы, левой руки на середину левого бедра. Указанная часть тела слегка изогнута таким образом, что на переднем плане чуть выше середины банера расположены ягодицы тела с четко прорисованной ложбинкой. Сверху до середины часть тела прикрыта одеянием, оставшаяся часть ягодиц и ниже демонстрируется в нагом виде. В середине банера  на открытую часть ягодиц в сторону ложбинки нарисована стрелка, а от нее до правой стороны банера в две строчки  имеется надпись (крупными буквами) следующего содержания: «НАШИ ЦЕНЫ» «ЕЩЕ КОРОЧЕ!». Ниже указанного текста возле бедра указанной части тела имеется рисунок образа сотового телефона, а в правую сторону от него имеется надпись (крупными буквами): «СОТОВЫЕ ТЕЛЕФОНЫ». Над указанной строкой в правой её части имеется образ части животного с направленным взглядом на левую часть банера. Под надписью «СОТОВЫЕ ТЕЛЕФОНЫ» имеется надпись «Товар сертифицирован ООО «ТелМарт Якутск» ОГРН 1081435002604. В нижней части банера с левой его стороны имеется обозначение в виде шарика с образами глаз и рта изображающего улыбку, которого окаймляют с двух сторон дуги, представляющие образ радиоволн. С правой стороны данного шарика имеется надпись TelMart (согласно Уставу общества, его наименование на английском языке). Далее в правую сторону идет надпись  Ленина, 38, образ телефонной трубки и номер 42-00-90.

Исходя из указанного, по мнению суда апелляционной инстанции, содержание данной рекламы не содержит сведений о том, что объектом рекламирования является ООО «ТелМарт