Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2011 по делу n А58-7608/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Якутск». Оценив указанную рекламу по материалам дела суд считает, что характер сведений о данном обществе, их расположение относительной иной информации содержащейся в рекламе не свидетельствует о том, что данная реклама направлена на привлечение внимания потребителей непосредственно к данному обществу, то есть объектом рекламирования данное общество не является.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что материалами дела не доказывается факт распространения указанной рекламы, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, указанная реклама была распространена для всеобщего обозрения и неопределенного круга лиц на территории города Якутска путем установления банеров на рекламных конструкциях по ул. Лермонтова, 45, ул. Ул. Хабарова (около супермаркета «Токко»), ул. Пояркова (напротив клуба «Jet»). То обстоятельство, что общество само не изготавливало и не устанавливало данную рекламу, не имеет правового значения, поскольку ответственность за ненадлежащую рекламу несут, в том числе и рекламодатели, каковым является заявитель по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что экспертное заключение Заведующего социологической лабораторией Финансово-экономического института Якутского государственного университета не может расцениваться  в качестве доказательств наличия в рекламе признаков нарушения ч. 6 ст. 5 Федерального закона №38-ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 года, по следующим основаниям.

Согласно ст. 64 доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В качестве доказательств допускаются объяснения лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса, полученные путем использования систем видеоконференц-связи.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Оценивая указанное экспертное заключение (т. 1, л/д.62-73), суд апелляционной инстанции считает, что оно не может быть признано как экспертное заключение в смысле Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 28.06.2009) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и принято как безусловное доказательство признания указанной рекламы как ненадлежащей, т.е. несоответствующей требованиям законодательства Российской Федерации.

Как считает суд апелляционной инстанции, вопрос о несоответствии рекламы действующему законодательству о рекламе входит в компетенцию Управления Федеральной антимонопольной службы либо суда.

Данное экспертное заключение расценено судом как мнение специалиста в области изучения общественного мнения и не является определяющим критерием в признании данной рекламы как ненадлежащей.

Согласно ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы об ошибочности вывода Управления Федеральной антимонопольной службы и суда первой инстанции о ненадлежащем характере данной рекламы, по следующим основаниям.

Согласно ст. 3 Федерального закона №38-ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 года под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно ч. 6 ст. 5 Федерального закона №38-ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 года в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в качестве ненадлежащего объекта рекламирования в спорной рекламе Общества следует признать совокупность всех элементов зрительного воздействия на потребителя – позу части женского тела, степень его обнаженности, характере расположения на рекламном щите, соотношение размера образа тела и рекламируемого товара, художественную взаимосвязь между указанными образами, а также образом зверька, его взглядом, направление стрелочки и смысловым содержанием имеющегося на рекламе текста.

По мнению суда апелляционной инстанции, Управление Федеральной антимонопольной службы и суд первой инстанции правомерно пришли к выводу о том, что данная реклама концентрирует внимание потребителей рекламы сотовых телефонов не на имеющемся их образе, а на частично обнаженной женской части тела, о чем указывает размер данного образа, степень оголенности и характер изгиба женского тела. При этом, имеющаяся на рекламе стрелка, а также взгляд зверька концентрируют внимание потребителей данной рекламы на полуобнаженной части женского тела (ягодицах) имеющих характерные для этой части тела анатомические особенности.

При этом, как правильно указано судом первой инстанции спорное рекламное изображение не содержит никаких сведений о характеристиках, качестве либо иных потребительских свойствах рекламируемых сотовых телефонов, а внимание потребителей рекламы к товару формируется не описанием качества сотовых телефонов, а изображением полуобнаженной части женского тела без какой-либо привязки данного образа к объекту рекламирования.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно согласился с тем, что данная реклама содержит непристойный оскорбительный образ женского тела, использующая его интимные части для всеобщего обозрения в общественных местах, с целью рекламы сотовых телефонов, без применения каких-либо художественных, духовных либо литературных приемов. По мнению суда, указанное принижает роль женщины в обществе, как равноправного его члена, символа материнства и всеобщего почитания, художественного и литературного восхваления и вдохновения, низводит женщину до объекта реализации низменных инстинктов, создает образ отношения к телу женщины как объекту потребления имеющему «собственную цену», равно как и у сотового телефона.

Суд первой инстанции также правомерно принял во внимание, что спорная реклама доступна для всех без исключения категорий населения и не учитывает такую группу потребителей рекламы, как лиц, не достигших совершеннолетнего возраста, которая по морально-этические устоям общества Российской Федерации должны быть ограничены в потреблении такой продукции, поскольку создает у данной группы населения неправильное представление о женщине, её месте в обществе, ставя во главу угла таких отношений приоритеты половых особенностей.

Размещенный в наружной рекламе на рекламной конструкции, установленной в

публичном месте, образ полуобнаженной части женского тела является вульгарным в данных условиях (около супермаркета «Токко», напротив клуба) играет на примитивных чувствах людей, нарушает общепринятые нормы и ценности, унижая человеческое достоинство женщины, формирует потребительское отношение к ней, на публичное обозрение выносятся объекты, которые связаны с понятиями красоты, подрывает сложившиеся в России моральные принципы и устои.  Кроме того, в рекламном контексте с изображением полуобнаженной части женского тела к изображению которого направлена стрелка от слов «Наши цены еще короче» использован двусмысленный текст: «Наши цены еще короче», который явно ассоциируется у потребителей рекламы с изображенной частью женского тела, а не с рекламой сотового телефона, что оскорбляет чувства граждан, нарушает общепринятые нормы морали, гуманности, нравственности.

Факт того, что данная реклама является непристойной и оскорбительной для населения, проживающего на территории города Якутска подтверждается также отрицательными отзывами жителей города о данной рекламе (путём анкетирования, разработанной специалистами Социологической лабораторией ФЭИ ЯГУ им. Аммосова). В этой связи, суд правомерно посчитал, что УФАС по РС (Я), принимая во внимание мнение жителей города Якутска, обосновано признало рекламу ООО «ТелМарт Якутск» ненадлежащей.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что Управление Федеральной антимонопольной службы указанную рекламу мобильных телефонов, реализуемых ООО «ТелМарт Якутск», признало ненадлежащей, как нарушающей требования ч. 6 ст. 5 Федерального закона РФ «О рекламе».

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не принял во внимание, что при рассмотрении дела об административном правонарушении обществу не были разъяснены права, лица привлекаемого к административной ответственности и, что, по мнению Общества, является существенным нарушением прав общества и основанием для удовлетворения требований, по следующим основаниям.

Судом первой инстанции надлежащим образом исследованы представленные Якутским УФАС России доказательства (протокол об административном правонарушении от 24.09.2010; решение от 30.07.2010 по делу № 03-21/10Р по признакам нарушения законодательства о рекламе; копии фотографий рекламных билбордов; договор аренды № 196 от 25 февраля 2010 года, протокол Общего собрания учредителей от 15 марта 2010 года, счета № 150 от 16.03.2010г. (т.1 л/д. 161) на сумму 18 931, 85 рублей и № 153 от 16.03.2010 г., платёжные поручения № 15 от 18.03.2010 г. на сумму 26 160, 00 рублей и № 16 от 28.03. 2010 г., Протокол общего собрания учредителей общества от 15.03.2010 (т. 2, л/д.142)) и сделан обоснованный вывод о доказанности наличия в действиях Общества состава административного правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

В силу пункта 5 части 1 статьи 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении лицам, участвующим в рассмотрении дела, разъясняются их права и обязанности. При этом обязанность разъяснять лицу, привлекаемому к административной ответственности, которое присутствует при рассмотрении дела, его прав и обязанностей, установлена законодателем в целях реализации им права на защиту, а также для обеспечения полного и всестороннего рассмотрения дела.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в оспариваемом постановлении от 20.10.2010 отсутствуют сведения о выполнении Управлением требований пункта 5 части 1 статьи 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о разъяснении участвующему в деле лицу его прав.

Между тем, требований о том, что данное обстоятельство было отраженно в письменном виде в каком-либо документе законом не установлено, за исключением случая ведения протокола о рассмотрении дела об административном правонарушении, который ведется при коллегиальном рассмотрении такого дела.

Учитывая, что у суда нет оснований не доверять пояснениям свидетеля по делу, допрошенного в суде первой инстанции, Фиранского С.С. о том, что им был соблюден порядок рассмотрения дела об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции находит данный довод апелляционной жалобы не состоятельным.

Как указано в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Между тем, как следует из протокола об административном правонарушении  от 24.09.2010 (т. 1, л/д. 139-140), копия которого получена Обществом 30.09.2010г. (т. 1 л/д. 141) лицам, участвующим в рассмотрении дела, разъяснены их права и обязанности в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Определением о назначении времени и места рассмотрения дела № 03-49/10-14.3 об административном правонарушении от 04.10.2010 (т. 1 л/д. 143) Обществу предложено представить объяснения по протоколу об административном правонарушении, в соответствии с которым Обществом было представлено объяснение от 11.10.2010 (т. 1 л/д. 147).

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что Управлением лицу, привлекаемому к ответственности - ООО «ТелМарт» разъяснены, предусмотренные КоАП РФ права и обязанности при рассмотрении дела, а их неразъяснение непосредственно в оспариваемом постановлении не является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, исходя из принципа справедливости и соразмерности, а также при отсутствии в действиях Общества отягчающих вину обстоятельств, правомерно определил минимальный размер административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции,