Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2011 по делу n А78-4622/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина, 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected] http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                  Дело №А78-4622/2010

24 июня 2011 года              

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 июня 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Рылова Д.Н., Желтоухова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Забайкал-Трейд» на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 03 марта 2011 года по делу №А78-4622/2010, по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Забайкал-Трейд» (ОГРН 1077505000737, ИНН 7505005155) к Управлению Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю (ОГРН1087536003796, ИНН 7536090993) о признании незаконным и отмене постановления, (суд первой инстанции Литвинцев А.Б.),

при участии в судебном заседании: от заявителя: Рюмкин Ю.Н. (доверенность от 28.02.2011); от ответчика: Фадеев Е.Б. (доверенность от 21.01.2011);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Забайкал-Трейд» (ООО «Забайкал-Трейд», общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю (УФМС по Забайкальскому краю, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления №6/891 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 27.07.2010, оставленным без изменения постановлением Четвертого апелляционного арбитражного суда от 27.09.2010, постановление Управления Федеральной миграционной службы Забайкальского края № 6/891 по делу об административном правонарушении от 10.06.2010 признано незаконным и отменено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28.12.2010 решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27.07.2010 по делу №А78-4622/2010 и постановление Четвертого апелляционного арбитражного суда от 27.09.2010 по этому же делу отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Забайкальского края.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Забайкальского края от 03 марта 2011 года в удовлетворении требований ООО «Забайкал-Трейд» о признании незаконным и отмене обжалуемого постановления отказано. В обоснование суд указал, что административным органом действиям общества дана правильная юридическая оценка, а именно по части 1 статьи 18.16 КоАП РФ. Назначенное обществу наказание не превышает минимального размера санкции, предусмотренной частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ. Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным органом. Постановление № 6/891 о привлечении ООО «Забайкал-Трейд» к административной ответственности по части 1 статьи 18.16 КоАП РФ вынесено в пределах срока давности. Нарушений процессуального характера при рассмотрении дела об административном правонарушении не установлено, о времени и месте составления протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении общество было уведомлено надлежащим образом, дело об административном правонарушении рассмотрено в присутствии представителя общества Сумарокова Е.А.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Забайкал-Трейд» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование указано, что  судом не проанализирована законность получения административным органом доказательств по делу. Так из анализа объяснения, отобранного у гражданина КНР Лю Айцзюнь, следует, что на момент ознакомления с правами и обязанностями переводчик отсутствовал. Кроме того, переводчик Скляр П.Н. проживает по адресу, по которому располагается подразделение УФМС по Забайкальскому краю и одновременно является сотрудником данного подразделения, что ставит под сомнение его незаинтересованность. Также из содержания показаний Лю Айцзюнь следует, что административным органом не были заданы важнейшие вопросы. Копия Распоряжения о проведении внеплановой выездной проверки №39-Р от 10.04.2010 была вручена начальнику административно-хозяйственного отдела Мочалову А.В., то есть тогда когда он был вызван административным органом для ознакомления и подписания акта проверки. Из Акта проверки №39-Р от 12.04.2010 следует, что она проводилась в отношении иностранных граждан, обнаруженных на территории Торгового комплекса «Забайкальский», а не в отношении общества. Кроме того, административным органом не установлено наличие трудовых отношений, а также факты реализации товара именно гражданином КНР и его нахождения на территории Торгового комплекса «Забайкальский». В материалах дела отсутствуют доказательства (кассовый или товарный чек, договор), подтверждающие заключение договора розничной купли-продажи, сведения о покупателе отсутствуют, не установлены цена товара и факт ее уплаты. Протокол от 03.06.2010 составлен с нарушением сроков, установленных статьей 28.5 КоАП РФ, является повторным, в связи с чем вынесенное на его основе постановление о привлечении к административной ответственности не может быть признано законным. Общество уже было привлечено к административной ответственности и в отношении него назначено административное наказание по одному и тому же факту совершения противоправных действий (решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29.12.2010 по делу №А78-7255/2010). Постановление №6/1501 исполнено, что подтверждается платежным поручением №195 от 03.05.2011.

Представитель заявителя в судебном заседании апелляционную жалобу поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные ООО «Забайкал-Трейд» требования удовлетворить. Представитель ответчика в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. 

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и с учетом указаний Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, которые в силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании Распоряжения № 39-Р от 10.04.2010 Управлением Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю проведена внеплановая выездная проверка в отношении иностранных граждан на территории ТК «Забайкальский», п. Забайкальск. Цель проведения проверки: соблюдение иностранными гражданами и работодателями (юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями), заказчиками услуг требований миграционного законодательства.

Копия Распоряжения вручена Начальнику административно-хозяйственного отдела Мочалову А.В.

12.04.2010 по результатам профилактического мероприятия по проверке в отношении иностранных граждан привлекаемых на территории Торгового комплекса «Забайкальский» ООО «Забайкал-Трейд» составлен Акт № 39-Р от 12.04.2010.

В ходе проведения указанных мероприятий были выявлены нарушения миграционного законодательства в виде осуществления гражданами КНР трудовой деятельности в качестве продавцов и их нахождение на территории торгового комплекса без документов удостоверяющих личность, в том числе: гражданин КНР Лю Айзцюнь на момент проверки продал кабель «тюльпан» за 40 руб., осуществлял трудовую деятельность в качестве продавца в киоске № 54-2 на территории рынка.

12.04.2010 старшим инспектором по особым поручениям отдела ИК УФМС России по Забайкальскому краю капитаном внутренней службы Диановым А.Ю. в отношении физического лица – гражданина КНР Лю Айцзюнь составлен протокол об административном правонарушении №880, согласно которому на момент проверки указанный гражданин занимался трудовой деятельностью, а именно продажей товаров производства КНР. Так на момент проверки гражданин КНР Лю Айцзюнь продал кабель «тюльпан» китайского производства, выступил в качестве продавца.

Согласно рапорту начальника отделения ОИК УФМС России по Забайкальскому краю майора внутренней службы Алехина торговый павильон №54-2, находится в аренде у ИП Родина И.Н.

13.04.2010 на основании Постановления №797 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении гражданин КНР Лю Айцзюнь привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 18.17 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде штрафа в размере 2000 руб.

26.05.2010 Заместитель отдела иммиграционного контроля УФМС России по Забайкальскому краю Верхотурова Е.А. известила ООО «Забайкал-Трейд» о необходимости прибыть в УФМС России по Забайкальскому краю  03 июня 2010 годя в 15 час. 40 мин. по адресу: Забайкальский край, г. Чита, ул. Ленина, д. 65, для составления протокола об административном правонарушении. Извещение получил Ланкин С.В. 26.05.2010.

03.06.2010 начальником отделения исполнения административного законодательства отдела миграционного контроля УФМС России по Забайкальскому краю в отношении ООО «Забайкал-Трейд» в присутствии представителя по доверенности Сумарокова Е.А. был составлен Протокол № 6/891 об административном правонарушении.

О времени и месте рассмотрения Протокола № 6/891 от 03.06.2010 ООО «Забайкал-Трейд» уведомлено извещением, которое получено Ланкиным С.В. 04.06.2010.

10.06.2010 начальником иммиграционного контроля УФМС России по Забайкальскому краю в присутствии представителя по доверенности Сумарокова Е.А. вынесено постановление № 6/891 по делу об административном правонарушении, согласно которому общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ, и назначено административное наказание в виде штрафа в размере 450 000 руб.

Не согласившись с постановлением № 6/891 от 10.06.2010, ООО «Забайкал-Трейд» обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о признании его незаконным.

Согласно части 1 статьи 18.16 КоАП РФ нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от четырехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 14 Федерального закона от 30.12.2006 N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" в целях организации деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на рынке управляющей рынком компанией обеспечивается соблюдение лицами, заключившими с управляющей рынком компанией договоры о предоставлении торговых мест, правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников).

Предоставление торговых мест иностранным гражданам, зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, а также лицам, привлекающим иностранных работников в качестве продавцов, осуществляется управляющей рынком компанией с учетом установленной Правительством Российской Федерации допустимой доли иностранных работников, используемых на рынках. За нарушение данного требования управляющая рынком компания несет ответственность, установленную законодательством Российской Федерации (пункт 7 статьи 15 названного закона).

В силу Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу (пункт 4 статьи 13); Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации (пункт 5 статьи 18.1).

Пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 16.12.2009 N 1031 "Об установлении на 2010 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" для такого вида деятельности, как розничная торговля в палатках и на рынках, квота установлена в размере 0% общей численности работников, используемых хозяйствующими субъектами.

Материалами дела подтверждается, что общество является лицом, управляющим торговым объектом, то есть ООО «Забайкал-Трейд» имеет в собственности торговый комплекс «Забайкальский» и как собственник обеспечивает использование этого торгового объекта для предпринимательской деятельности - заключив с индивидуальным предпринимателем Родиной И.Н. договор аренды, которым оно предоставило в этом торговом центре в пользование торговые места, в том числе место №54.

Деяние,