Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2011 по делу n А78-4622/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

предусмотренное частью 1 статьи 18.16 КоАП Российской Федерации, субъектом совершения которого является управляющая рынком компания, может быть выражено, в том числе, и в допуске в иной форме иностранного гражданина, незаконно привлекаемого к трудовой деятельности на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), к осуществлению такой деятельности.

В данном случае административным органом действия ООО «Забайкал-Трейд» квалифицированы на основании части 1 статьи 18.16 КоАП Российской Федерации именно по данному признаку – допуск гражданина КНР Лю Айцзюнь, не имеющего разрешения на работу, к осуществлению такой деятельности на территории торгового комплекса вследствие не исполнения требований пунктов 7, 10 части 1 статьи 14, части 7 статьи 15, части 1 статьи 23 Федерального закона от 30.12.2006 № 271-ФЗ.

При таких обстоятельствах действия общества, как они отражены в протоколе об административном правонарушении и в оспариваемом постановлении, правильно квалифицированы УФМС России по Забайкальскому краю по части 1 статьи 18.16 КоАП РФ.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое указанным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Вина ООО «Забайкал-Трейд» в данном случае выражена в том, что оно не предприняло все необходимые меры по соблюдению требований миграционного законодательства. Общество, самостоятельно и на свой риск осуществляя предпринимательскую деятельность, приняло все риски, связанные с соблюдением миграционного законодательства при привлечении к трудовой деятельности иностранных граждан. Общество при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, в которой это необходимо для соблюдения требований законодательства Российской Федерации и прав и интересов третьих лиц, имело возможность осуществить контроль за допуском на территории торгового комплекса «Забайкальский» к трудовой деятельности иностранных граждан без разрешения на работу.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что материалы дела не подтверждают факт реализации иностранным гражданином товара в связи с отсутствием кассового чека или иного документа, поскольку для осуществления такой деятельности выдача указанных документов не носит обязательного характера, а осуществление трудовой деятельность в качестве продавца, может свидетельствовать сам факт нахождения иностранного гражданина в месте выставления к публичной продажи какого-либо товара, при этом  наличие оформленного договора о трудовой деятельности не требуется и не является обязательным условием.

Тот факт, что указанный иностранный гражданин находился в момент проверки в месте, где к продаже был предложен указанный товар, подтверждается материалами дела, в том числе, постановлением по делу об административном правонарушении от 13 апреля 2010 года, которым иностранный гражданин признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП Российской Федерации доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Административный орган на основании объяснений гражданина КНР Лю Айцзюнь, данного им 12 апреля 2010 года, обстоятельств зафиксированных в протоколе об административном правонарушении №880 от 12 апреля 2010 года, составленного по результатам профилактического мероприятия по проверке в отношении иностранных граждан привлекаемых на территории Торгового комплекса «Забайкальский», а также учитывая, что данный административный материал непосредственно относится к административному делу, возбужденному в отношении ООО «Забайкал-трейд», имеет значение для правильного его рассмотрения, правомерно приобщил указанные материалы в качестве доказательств.

В соответствии со статьей 25.10 КоАП РФ в качестве переводчика может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, владеющее языками или навыками сурдоперевода (понимающее знаки немого или глухого), необходимыми для перевода или сурдоперевода при производстве по делу об административном правонарушении. Переводчик назначается судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится дело об административном правонарушении. Переводчик обязан явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, выполнить полно и точно порученный ему перевод и удостоверить верность перевода своей подписью. Переводчик предупреждается об административной ответственности за выполнение заведомо неправильного перевода. За отказ или за уклонение от исполнения обязанностей, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, переводчик несет административную ответственность, предусмотренную настоящим Кодексом.

Объяснения гражданина КНР Лю Айцзюнь взяты с участием переводчика, которому разъяснялись положения статьи 25.10 КоАП РФ.

Довод заявителя о том, что наличие записи об ознакомлении переводчика с нормой статьи 17.9 КоАП РФ в бланке объяснения после текста самих показаний не позволяет судить об участии переводчика в самом процессуальном действии, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку наличие указанной записи свидетельствует о том, что переводчику, участвующему при получении объяснения, разъяснены положения статьи 25.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и он был предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо неправильного перевода, как того требуют нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Конкретных фактов заинтересованности переводчика в рассматриваемом деле об административном правонарушении заявителем не представлено. Само по себе проживание его по тому же адресу, где располагается административный орган, не может свидетельствовать о его заинтересованности. Кроме того, переводчик был предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо неправильного перевода, что косвенно исключает его заинтересованность.

Ссылка заявителя на Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» несостоятельна, поскольку согласно пункту 5 статьи 27 названного закона до 1 января 2011 года его положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении контроля и надзора в сфере миграции.

Довод заявителя о том, что общество уже привлечено по этому же факту совершения противоправных действий со ссылкой на ст.ст.4.1, 4.4 п.7 ст.24.5 КоАП РФ, подлежит отклонению.

В данном случае общество привлекается к административной ответственности за то, что оно как лицо, управляющее торговым объектом, допустило привлечение к работе в этом торговом объекте, иностранного гражданина, не имеющего в установленном законом порядке разрешения на работу.  Согласно постановлению №6/1501 от 10.09.2010 о привлечении ООО «Забайкал-Трейд»  по ч.2 ст.18.16 КоАП РФ, общество привлекается за предоставление торгового помещения лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, которое не имеет разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников и привлекает к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу, то есть за другое деяние.

Следовательно, положения ст.ст.4.1, 4.4 п.7 ст.24.5 КоАП РФ не применимы. Кроме того, заявитель не утратил право на обжалование судебных актов по делу о признании незаконным постановления №6/1501 от 10.09.2010 о привлечении ООО «Забайкал-Трейд»  по ч.2 ст.18.16 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении и постановление по делу об административном правонарушении составлены и вынесены уполномоченными должностными лицами в присутствии представителя по доверенности  – Сумарокова Е.А.

О месте и времени составления и рассмотрения протокола общество извещалось надлежащим образом, что подтверждается имеющимися в материалах дела извещениями, полученными исполнительным директором ООО «Забайкал-Трейд» Ланкиным С.В.

Срок рассмотрения дела об административном правонарушении, установленный статьей 29.6 КоАП РФ, не нарушен, поскольку постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Наказание назначено в пределах минимальной санкции части 1 статьи 18.16 КоАП РФ.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии процессуальных нарушений, носящих существенный и неустранимый характер, при производстве по делу об административном правонарушении.

Признаков малозначительности в совершенном обществом правонарушении судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

При подаче апелляционной жалобы ООО «Забайкал-Трейд» платежным поручением №215 от 17.05.2011 уплатило госпошлину в размере 2000 руб. На основании статей 333.21, 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная госпошлина в размере 2000 руб. подлежит возврату.   

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

1.Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 03.03.2011г., принятое по делу №А78-4622/2010, оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Забайкал-Трейд» без удовлетворения.

2.Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Забайкал-Трейд» излишне уплаченную государственную пошлину в размере 2000 руб.

3.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

4.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий                                                                 Э.П. Доржиев

Судьи                                                                                                Д.Н. Рылов

Е.В. Желтоухов