Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2007 по делу n А58-3839/2006. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации.

            Подпунктом «е» п.2 Положения «О порядке введения в действие, исчисления, сроках уплаты и зачисления сумм единого налога на вмененный доход на 2002 г. (Приложение №1 к Закону PC (Я) «О налоговой политике PC (Я) на 2002 г» от 06.07.2001 г. 3№311-П) определено, что под площадью обслуживания клиентов для предприятий общественного питания (ресторанов, баров, кафе реализующих алкогольную продукцию) понимается сумма площадей, на которых обслуживаются клиенты, включая площадь занятую под бар, танцевальную площадку, эстраду, а также площадь между столами для обслуживания клиентов официантами. Не включается в торговую площадь: площадь помещений для приема, хранения и подготовки товаров к продаже, подсобных, административных и бытовых помещений, а также площадь сданная в аренду (субаренду).   Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса РФ и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах от 24 июля 2002 года N 104-ФЗ введена в действие с 1.01.2003 года глава 26 3. Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

            В соответствии с пунктом 5 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации , в редакции (в ред. Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения при оказании услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.

            В соответствии со статьей 346.27 Кодекса площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

            В соответствии со статьей 346.27 Кодекса (в ред. Федерального закона от 29.12.2004 N 208-ФЗ) площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

            В соответствии с пунктом 3 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации законами субъектов Российской Федерации определяются: 1) порядок введения единого налога на территории соответствующего субъекта Российской Федерации; 2) виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, в пределах перечня, установленного в пункте 2 названной статьи; 3) значение коэффициента К2, указанного в статье 346.27 НК РФ.

            Согласно статье 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и   других    отраслей    законодательства    РФ,    используемые    в    Налоговом    кодексе, применяются    в    том    значении,    в    каком    они    используются    в    этих    отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

            Разделом 3 ГОСТ Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения», утвержденного Постановлением Госстандарта России от 21.02.1994г. №35 определены понятия:

            общественное питание означает совокупность предприятий различных организационно - правовых форм и граждан - предпринимателей, занимающихся производством, реализацией и организацией потребления кулинарной продукции.

-   предприятие общественного питания - это предприятие, предназначенное для производства кулинарной продукции, мучных кондитерских и булочных изделий, их реализации и (или) организации потребления.

-   процесс обслуживания в общественном питании - это совокупность операций, выполняемых исполнителем при непосредственном контакте с потребителем услуг при реализации кулинарной продукции и организации досуга.

Согласно приложению А к ГОСТ Р 50647-94:

-   понятие столовая означает общедоступное или обслуживающее определенный контингент потребителей предприятие общественного питания, производящее и реализующее блюда в соответствии с разнообразным по дням недели меню;

-   буфет - это структурное подразделение предприятия, предназначенное для реализации мучных кондитерских и булочных изделий, покупных товаров и ограниченного ассортимента блюд несложного приготовления;

-   зал предприятия (общественного питания), зал (обеденный зал, торговый зал) -специально оборудованное помещение предприятия общественного питания, предназначенное для реализации и организации потребления готовой кулинарной продукции;

-   раздача - специально оборудованное помещение, часть зала или производственного помещения предприятия, предназначенные для комплектования и отпуска готовой кулинарной продукции и кондитерских изделий потребителям или официантам.

            Согласно экспликации столовой мясокомбината, составленной Муниципальным Главным архитектурно-планировочным учреждением, обеденный зал 116,42 кв.м. и раздаточная 33.47 кв.м. указаны раздельно; согласно экспликации буфета винзавода, составленной Муниципальным Главным архитектурно-планировочным учреждением, зал - 42.52 кв., гардероб -4,95 кв.м., раздаточная-15,52 кв.м. также указаны раздельно.

            Налоговый орган на основе экспликации в площадь обслуживания посетителей в столовой и в буфете включил площадь раздаточной, ссылаясь на реализацию услуг общественного питания как комплекс услуг по изготовлению кулинарной продукции и раздача является одной из стадий процесса реализации услуг общественного питания.

            Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание имеющиеся в материалах дела инвентаризационные документы, включая экспликацию столовой и буфета, на основании названных норм законов и анализа понятий, в том числе определенных ГОСТ, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что раздаточная (раздача), как специально оборудованное помещение, часть зала или производственного помещения предприятия, предназначенные для комплектования и отпуска готовой кулинарной продукции и кондитерских изделий потребителям или официантам, не может быть отнесена к площади, на которой собственно обслуживаются посетители и оказываются услуги общественного питания.

            При таких обстоятельствах суд, правомерно указав, что при расчете ЕНВД физический показатель должен быть рассчитан без учета площади раздаточной, признал необоснованным доначисление единого налога на вмененный доход в размере 282 894 руб. 10 коп., пеней в размере 113082 руб.42 коп., штрафных санкций по ч.1 ст.122 Налогового Кодекса РФ в размере 29447 руб.53 коп.

            Налоговой проверкой установлен факт наличия задолженности по НДФЛ за 2005 год в размере 17 544 329 руб.13 коп. и за период с 01.01.2006г. по 9.06.2006г. в размере 2 457 788 руб.

            В соответствии со статьей 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

            Согласно статье 87 Кодекса налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов. Налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки.

            Согласно статье 89 Кодекса выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (его заместителя) налогового органа.

            Выездная налоговая проверка в отношении одного налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) может проводиться по одному или нескольким налогам.

            По окончании выездной налоговой проверки проверяющий составляет справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения.

            Согласно статье 100 Кодекса по результатам выездной налоговой проверки не позднее двух месяцев после составления справки о проведенной проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, подписываемый этими лицами и руководителем проверяемой организации либо индивидуальным предпринимателем, либо их представителями. Об отказе представителей организации подписать акт делается соответствующая запись в акте. В случае, когда указанные лица уклоняются от получения акта налоговой проверки, это должно быть отражено в акте налоговой проверки.

            В акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений (пункт 2).

            Форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются Министерством Российской Федерации по налогам и сборам (пункт 3).

            Приказом МНФ РФ по налогам и сборам от 10 апреля 2000г. NАП-3-16/138 утверждена Инструкция МНС РФ от 10.04.2000 №60 "О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах".

            Согласно пункту 1.9 Инструкции акт выездной налоговой проверки должен состоять из трех частей: вводной, описательной и итоговой. Вводная часть акта выездной налоговой проверки (общие положения) (пункт 1.10.1). Согласно пункту 1.10.2. инструкции вводная часть акта выездной налоговой проверки должна содержать: период, за который проведена проверка.

            Проверка ОАО ФАПК «Якутия» назначена решением и.о. заместителя руководителя МРИ ФНС №5 от 29.06.2005 года №12\116, в пункте 1.1.2 которого определен период, за который необходимо провести проверку правильности определения налоговой базы, полноты удержания, представления отчетности по налогу на доходы с физических лиц - с 01.01.2002г. по 31.12.2004г.

            По окончании проверки составлена справка о проведении выездной налоговой проверки, в которой указано, что проверка правильности определения налоговой базы, полноты удержания, своевременности перечисления в бюджет, представления отчетности по налогу на доходы с физических лиц проведена за период с 01.01.2002г. по 31.12.2004 года.

            Таким образом, учитывая, что согласно указанным документам налогового органа в предмет проверки отнесена правильность определения налоговой базы, полноты удержания, своевременности перечисления в бюджет налога на доходы с физических лиц за период с 01.01.2002г. по 31.12.2004г., период проверки следует определить с 01.01.2002г. по 31.12.2004г.

            В акте проверки, пункт 2.14.2, в решении абзац 5 пункта 8.2, не указан период за который установлены факты исчисления, удержания и перечисления в бюджет налога на доходы с физических лиц.

            Вместе с тем, начисление пеней за несвоевременное перечисление удержанного налога на доходы с физических лиц правомерно осуществлено налоговым органом до момента вынесения решения.

            При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно указал, что установление факта неперечисления задолженности налога на доходы физических лиц за период 2005г. и 2006г. противоречит требования статьи 89 Кодекса, поскольку налоговым органом согласно справке о проведении выездной проверки в предмет проверки включен период до 31.12.2004г. Ни в акте, ни в решении не изложены обстоятельства вменяемого неправомерного неперечисления за 2005г. и 2006г., тем самым не обеспечено соблюдение гарантии законных интересов Общества как налогового агента.

            Налоговый орган вправе проверить правильность исчисления, удержания и своевременность перечисления удержанного налога на доходы физических лиц за период 2005 года и 2006 года в ходе следующей выездной налоговой проверки в порядке с соблюдением требований статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

            В противном случае налоговый орган, доначислив НДФЛ за 2005, 2006г. в рамках настоящей налоговой проверки, вправе будет проверить правильность доначисления налога за этот же период в ходе следующей выездной налоговой проверки и доначислить соответствующие суммы. Вместе с тем законом не допускается двойное взыскание налога за один и тот же период.   

            Налоговым органом также начислены пени на сумму задолженности, относящейся к периоду до 01.01.2002г.

            Согласно статье 87 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествующие году проведения проверки.

            Пунктом 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что статья 87 Налогового кодекса Российской Федерации имеет своей целью установить давностные ограничения при определении налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой.

   На основании статьи 70 Налогового кодекса Российской Федерации требование об уплате налога должно быть направлено налогоплательщику не позднее трех месяцев после наступления срока уплаты налога, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

   В соответствии с пунктами 5, 6 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пени уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме. Пени могут быть взысканы принудительно за счет денежных средств налогоплательщика на счетах в банке, а также за счет иного имущества налогоплательщика в порядке, предусмотренном статьями 46 - 48 настоящего Кодекса.

   Следовательно, исходя из положений статей 69, 70, 75 Налогового кодекса Российской Федерации, требование об уплате пени должно быть направлено налогоплательщику одновременно с требованием об уплате