Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2011 по делу n А19-15770/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

уменьшает налог на добавленную стоимость, подлежащий уплате в бюджет или возмещается из бюджета).

Поскольку исчисленный налогоплательщиком налог на добавленную стоимость доходом организации не является, суммы уплаченного поставщикам услуг аффинажа налога на добавленную стоимость не уменьшают ее экономических выгод. Кроме того, входной налог на добавленную стоимость не учитывался в качестве расходов при его производстве и реализации.

Исходя из содержания статей 171, 172 Налогового кодекса РФ, налог на добавленную стоимость, являясь косвенным, уплачивается покупателем дополнительно к цене приобретаемых товаров (работ, услуг), в отношении сумм которого законом предусмотрен особый порядок возмещения. Глава 26 Налогового кодекса РФ содержит нормы, регулирующие порядок учета при определении показателей, необходимых для исчисления налога на добычу полезных ископаемых, тех или иных видов расходов. Данные нормы содержат ссылки на положения главы 25 Налогового кодекса РФ, согласно пункту 19 статьи 270 которой не учитываются в целях налогообложения расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с Налоговым кодексом РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено Кодексом. В ходе проверки инспекцией установлено, что налогоплательщик воспользовался своим правом на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость, что свидетельствует о неправомерности уменьшения расходов по аффинажу на эту же сумму налога.

Общество доводы апелляционной жалобы инспекции оспорило по мотивам, изложенным в отзыве, просило апелляционную жалобу инспекции оставить без удовлетворения, решение суда первой инстанции в обжалуемой инспекцией части – без изменения.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований по пункту 2 резолютивной части решения по вопросу начисления пени по состоянию на 31.05.2010 по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 174170 руб. 25 коп.; пункта 3.3 резолютивной части решения по вопросу предложения обществу уплатить пени по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 174170 руб. 25 коп.; в части неотражения к уменьшению исчисленных в завышенном размере сумм налога на добычу полезных ископаемых за ноябрь 2008 в размере 8872 руб. и принятии в данной части нового судебного акта об удовлетворении требований.

По мнению общества, судом первой инстанции был сделан ошибочный вывод о законности начисления обществу пени по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет, несмотря на имею­щуюся переплату по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме, соответст­вующей сумме неуплаченного единого социального налога.

Как следует из акта выездной налоговой проверки и решения инспекции, общество в 2006-2008 годах исчисляло и уплачивало страховые взносы на обязательное пенсионное страхова­ние с иностранных работников, временно пребывающих в Российской Федерации и не являющихся в соответствии с дейст­вующим законодательством плательщиками страховых взносов на обязательное пенсионное страхова­ние.

В результате, на суммы уплаченных страховых взносов по таким работникам были необосно­ванно уменьшены суммы единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет (налого­плательщик производил такое уменьшение на основании пункта 2 статьи 243 Налогового кодекса). В связи с из­ложенными обстоятельствами, налоговым органом была исчислена недоимка по единому социальному налогу за 2006-2008 года, соответствующая суммам уплаченных налогоплательщиком страховых взносов, исчислены пени в сум­ме 175 792 руб. 82 коп.

Суд первой инстанции посчитал, что начисление обществу пени по единому социальному налогу является законным, так как страховые взносы на ОПС не относятся, в отличие от единого социального налога, к федеральным налогам и сборам. Статьи  78 и 13 Налогового кодекса РФ, а также статьи 3, 13, 23, 24 Федерального закона от 15.12.2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» не пре­дусматривают возможность проведения зачета страховых взносов в счет уплаты единого социального налога.

По мнению заявителя апелляционной жалобы,  вывод суда о невозможности зачета налоговыми органами переплаты по страховым взносам в счет погашения задолженности по единому социальному налогу основан на неправильном применении норм материального права.

Статьей 9 Федерального закона от 05.08.2000 №118-ФЗ «О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах» (в редакции, действовавшей до 31.12.2009) предусмотрено, что страховые взносы в Пенсионный фонд Российской Федерации подлежат зачету в счет уплаты единого социального налога (взноса) или возврату в порядке, установленном Налоговым кодексом РФ.

Суд первой инстанции указал на то, что в силу пункта 1 статьи 13 Федерального закона от 15.12.2001№167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» страховщик (террито­риальные органы Пенсионного фонда РФ) имеет право осуществлять возврат страховых взносов стра­хователям в случае, если невозможно установить, за каких застрахованных лиц указанные платежи уп­лачены, и что иные возможности проведения зачета или возврата страховых взносов законода­тельством не предусмотрены.

Однако соответствующая позиция суда вступает в противоречие с Постановлением Пре­зидиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 сентября 2006 №4240/06.

Возможность проведения зачета страховых взносов в счет единого социального налога подтверждается судебной практикой.

Кроме того, судом при вынесении решения не учтено, что суммы необоснованно примененных налогоплательщиком налоговых вычетов по единому социальному налогу не превышали сумм излишне уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Согласно абзацу 4 пункта 3 статьи 243 Налогового кодекса РФ в случае, если в отчетном или налоговом периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением суммы налога, подлежащего упла­те с 15-го числа месяца, следующего за месяцем, за который уплачены авансовые платежи по налогу. Таким образом, в названной норме прямо указано на то, что занижением налога, то есть ненадле­жащим исполнением обязанности по уплате налога, признается применение налогового вычета по единому социальному налогу в сумме, превышающей сумму фактически уплаченного за тот же период страхового взноса.

Таким образом, в данном случае действия налогоплательщика не повлекли возникнове­ния задолженности перед соответствующим бюджетом и у налогового органа отсутствовали осно­вания как для начисления пени, так и для привлечения налогоплательщика к налоговой ответ­ственности.

Как видно из акта выездной налоговой проверки у налогоплательщика имелась пе­реплата по страховым взносам в 2006-2008 году в суммах, аналогичных суммам доначисленного едино­го социального налога. Факт переплаты подтверждается и в решении налогового органа, в котором сказано, что налоговый орган не опровергает переплату нало­гоплательщику по страховым взносам. Указанные страховые взносы уплачивались за те же месяцы и в те же периоды, что должен был уплачиваться недоплаченный единый социальный налог. Суммы стра­ховых взносов поступили в бюджет и тем самым фактически являлись переплатой, которая могла быть зачтена в счет уплаты единого социального налога.

При наличии у налогоплательщика переплаты по страховым взносам, бюджет не понес финансовых потерь в результате занижения сумм налога по единому социальному налогу (да и самого занижения, как указано выше, не было), а следовательно, начисление обществу пени по единому социальному налогу является неправомерным.

Что касается довода суда о возврате 20.05.2010 налогоплательщику по его заявлению от 15.04.2010 части сумм излишне уплаченных страховых взносов, то здесь следует отметить, что нало­говый орган, зная о наличии недоимки по единому социальному налогу, имел возможность самостоятельно провести зачет пере­платы по страховым взносам в счет недоимки - причем задолго до получения от налогоплательщика его заявления.

Кроме того, налогоплательщик в письме № 262/2 от 06.05.2010 просил налоговый орган зачесть переплату по страховым взносам в счет единого социального налога и лишь в случае невоз­можности зачета осуществить возврат, с тем, чтобы в дальнейшем направить возвращенную переплату на уплату единого социального налога. То, что налоговый орган осуществил именно возврат, а также то, что он ранее не произ­водил зачет, является результатом действий самого налогового органа, за которые налогоплательщик не может нести неблагоприятные последствия.

Общество указывает на то, что до 20.05.2010 включительно (дата возврата переплаты по ЕСН налогоплательщику) пени не могли начисляться, так как денежные средства находились в бюджете, и могли быть начислены за период с 21.05.2010 по 31.05.2010 и составили 1622 руб. 57 коп., что свидетельствует о том, что начисление пени в сумме 174 170 руб. 25 коп. (175792, 82 руб. – 1622, 57 руб.) является неправомерным.

Заявитель считает, что суд без достаточных к тому оснований отказал заявителю в признании незаконным ре­шения налогового органа в части неотражения к уменьшению исчисленных в завышенном размере сумм налога на добычу полезных ископаемых за ноябрь 2008 года.

Из таблиц, содержащих расчеты налога на добычу полезных ископаемых, в исковом заявлении следует, что налогоплательщиком за ноябрь 2008 года была излишне исчислена и уплачена сумма налога на добычу полезных ископаемых в размере 8 872 руб.

Указанная переплата возникла в связи с пересчетом налоговым органом налогоплательщику по результатам выездной проверки такого показателя, как доля содержания химически чистого металла, с чем налогоплательщик согласился.

Налоговый орган в ходе судебных заседаний не оспорил правильность арифметических расче­тов налогоплательщика по налогу на добычу полезных ископаемых. Суд признал, что исчисление налога на добычу полезных ископаемых производилось налоговым органом неправильно (кроме пересчета доли содержания химически чистого металла, что налогоплательщик не оспаривал), что недоимка, пени и штрафы в оспариваемой нало­гоплательщиком части исчислены налоговым органом незаконно.

Вместе с тем суд признал незаконным только доначисление налога, пени и штрафов, отказав в признании незаконным решения в части неотражения исчисленной нало­гоплательщиком в завышенном размере суммы налога на добычу полезных ископаемых за ноябрь 2008 года. По мнению общества, его права и законные интересы нарушены, поскольку за налогоплательщиком, по данным налогового органа, не будет числиться переплаты, которую он вправе зачесть в счет уплаты задолженности или возвратить из бюджета.

Инспекция доводы апелляционной жалобы общества оспорила по мотивам, изложенным в отзыве, просила в удовлетворении апелляционной жалобы общества отказать, решение суд первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 21.07.2011. Инспекция своего представителя для участия в судебном заседании не направила.

В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Распоряжением и.о. Председателя третьего судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2011 года на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в составе суда, рассматривающего дело № А19-15770/10, произведена замена судьи Желтоухова Е.В. на судью Никифорюк Е.О., в связи с чем рассмотрение дела проведено с начала.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что  при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что Общество и Инспекция не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой Обществом и Инспекцией части.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы заявителя, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме; апелляционную жалобу Инспекции полагал необоснованной, не подлежащей удовлетворению.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, изучив материалы дела и дополнительно представленные документы, заслушав представителя Общества, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,