Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2011 по делу n А78-5274/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                         Дело № А78-5274/2010

«9» сентября 2011 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 9 сентября 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Забайкальскому краю на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 22 апреля 2011 года по делу №А78-5274/2010 по заявлению Закрытого акционерного общества «Рудник Апрелково» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Забайкальскому краю о признании недействительным в части решения от 24.05.2010 №04/2 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»(суд первой инстанции: Минашкин Д.Е.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Корниловой Е.Н., представителя по доверенности от 29.09.2010; Чикинова В.Г., представителя по доверенности от 28.07.2010;   

от налогового органа – Золотухиной И.В., представителя по доверенности от 04.02.2011 №03.01/3, Савватеевой Н.С., представителя по доверенности от 11.01.2011 №03.01/1; Свиридова В.В., представителя по доверенности от 12.04.2011 №03.01/18; Андриенко Е.И., представителя по доверенности от 12.04.2011 №03.01/16,

установил:

Закрытое акционерное общество «Рудник Апрелково», зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1047533000349, ИНН 7527006868, место нахождения: 672380, Забайкальский край, Шилкинский район, с.Апрелково (далее – ЗАО «Рудник Апрелково», Общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Забайкальскому краю, зарегистрированной в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1047533001471, ИНН 7527006924, место нахождения: 673370, Забайкальский край, Шилкинский район, г.Шилка, ул.Толстого,11, (далее – Инспекция, налоговый орган), о признании недействительным решения «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» №04/2 от 4 мая 2010 года в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 54 830 065 рублей, пени- 16 975 260 руб. 40 коп., штрафа  - 8 425 719 руб. 40 коп.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 22 апреля 2011 года заявленные требования удовлетворены.

Решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Забайкальскому краю от 24 мая 2010  №04/2 признано недействительным в части привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату или неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых в размере 8425719,40 руб., начисление пени по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 16975260,40 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на добычу полезных ископаемых за июнь-декабрь 2006 года, февраль апрель-декабрь 2007 года, январь, февраль, апрель-декабрь 2008 года в размере 54830065 руб., как несоответствующее Налоговому кодексу РФ.

Суд первой инстанции, установил, что добытым полезным ископаемым для общества является золото лигатурное, количество которого определяется прямым методом, и в силу положений пункта 3 статьи 339 Налогового кодекса РФ подлежит определению с учетом фактических потерь.

Основанием для удовлетворения требований общества послужили выводы суда о непредставлении инспекцией убедительных доказательств в подтверждение показателя количества добытого золота, использованного для расчета фактических потерь за 2008 год; необоснованности применения показателя фактических потерь химически чистого золота при переработке минерального сырья по завершению процесса выщелачивания в размере 37,08 % при расчете налога на добычу полезных ископаемых за 2006, 2007, 2008 годы. Суд первой инстанции исходил из того, что налоговым периодом по налогу на добычу полезных ископаемых является календарный месяц, следовательно, инспекция обязана была произвести расчет фактических потерь общества при определении количества добытого полезного ископаемого в каждом из налоговых периодов 2006-2008 годов. Применение среднерасчетного показателя фактических потерь неправомерно и необоснованно также с учетом того, что фактические потери по данным инспекции по годам определены разные.                

Суд первой инстанции также посчитал неправомерным привлечение общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на добычу полезных ископаемых за февраль и апрель 2007 года в связи с истечением установленного пунктом 1 статьи 113 Налогового кодекса РФ срока давности привлечения к ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обжаловала его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований налогоплательщику со ссылкой на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Заявитель апелляционной жалобы, не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что применив показатель фактических потерь 37,08% к 2006, 2007, 2008 годам, инспекция допустила в итоге некорректный расчет налога на добычу полезных ископаемых за соответствующие спорные налоговые периоды.

Инспекция обосновывает свою позицию тем, что обществом в соответствии с условиями Лицензионного соглашения и Правил охраны недр при переработке минерального сырья, утвержденных Постановлением Госгортехнадзора РФ от 06.06.2003 №70, по каждому циклу технологического процесса обязано было ежемесячно исчислять количество фактических потерь, что не было сделано.

По итогам работы за месяц Обществом составлялись «Технические отчеты по технологической установке кучного выщелачивания», в которых отражено только количество химически чистого золота, введенного в орошение в штабель кучного выщелачивания за налоговый период (месяц), и количество полученного за налоговый период лигатурного золота. Названные отчеты представлены Обществом при проведении выездной налоговой проверки. Результаты учета количества потерь по остальным циклам технологической схемы переработки руд, а также баланс металла, составленный по результатам анализа проб, Обществом не представлены.

Инспекция указывает на то, что расчет количества потерь по налоговым периодам на основании «Технических отчетов по технологической установке кучного выщелачивания» ухудшает положение налогоплательщика, так как приводит к двойному налогообложению, и приводит данный расчет в апелляционной жалобе.

Применение налоговым органом расчетного метода в данном случае не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщика.

В связи с тем, что плательщиком неправомерно не производилось измерение по налоговым периодам фактических потерь при переработке добытого полезного ископаемого, а переработка проектного количества полезного ископаемого завершена в 2008 году, инспекция считает, что налоговый орган обязан произвести исчисление фактических потерь, а их распределение при проведении выездной проверки по налоговым периодам расчетным методом (пропорционально количеству извлеченного за налоговый период золота) является единственно правильным и не ущемляющим прав плательщика, а также исключающим двойное налогообложение.

Заявитель считает ошибочной позицию суда первой инстанции, о том, что из установочной части акта проверки и оспариваемого решения инспекции следует, что согласно «Сведениям о состоянии и изменении запасов твердых полезных ископаемых» форма 5-гр и «Сведениям о комплексном использовании полезных ископаемых при обогащении и металлургическом переделе вскрышных пород и отходов производства» форма 71-тп с учетом количества технологических потерь химически чистого золота в продуктивных растворах при переработке минерального сырья и извлечения полезных компонентов, фактические потери за 2006 год составили 47,6%, за 2007 год - 25,73%, за 2008 год -21,4%.»

Кроме того, по мнению заявителя при принятии решения судом первой инстанции не учтено следующее.

По отдельным налоговым периодам количество фактических потерь самостоятельно определено налогоплательщиком.

Так, согласно декларациям по НДПИ за май 2007 года фактические потери химически чистого золота составили 19 534,04 гр., за июнь 2007 года - 20 652,78 гр., за июль 2007 г. - 33 349,55 гр., за август 2007 г. - 35 385,32 гр. за сентябрь 2007 г. - 35 136,99 гр., за октябрь 2007 года - 44959,55 гр., за ноябрь 2007 года - 38213,60 гр., за декабрь 2007 года - 16716,61 гр.; за январь 2008 года - 19 729,82 гр., за февраль 2008 года - 7 870,0 гр., за апрель 2008 года - 8 177,88 гр., за май 2008 года - 12 883,42 гр., за июнь 2008 года - 36 862,78 гр., за июль 2008 года - 44 435,19 гр.

Данные обстоятельства установлены при рассмотрении дела №А78-286/2010, следовательно, правомерность доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 21 138 785,16 руб., не подлежит доказыванию в рамках данного дела, в том числе: за 2007 год налог в сумме 8 743 248,40 руб., пени 2 800 983 руб., штраф в сумме 1 748 649,68 руб.; за 2008 год налог 5 518 098,40 руб., пени 1 224 186 руб., штраф в сумме 1103 619,68 руб. (приложение № 3 расчет фактических потерь).

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что налоговым органом в ходе судебного разбирательства не представлено убедительных доказательств того, что именно показатель количества добытого золота в размере 1125,93 кг, заложенный в отчете движения руды и производства готовой продукции, использованный им для расчета, является истинно действительным по сравнению с тем, который зафиксирован в сведениях о состоянии и изменении запасов твердых полезных ископаемых по форме № 5-гр.

Добытым полезным ископаемым у общества является золото лигатурное (концентрат, содержащий золото, серебро, примеси), соответствующее техническим условиям ТУ 117-2-7-75.

Показатели замеров геолого-маркшейдерской службы общества, проводимых ежемесячно, отражалась в справках, представленных на проверку. Данные сведения также отражены в форме 71-тп, которые использованы инспекцией.

Отчетный баланс запасов по форме № 5-гр, на который сослался суд первой инстанции, составляется горно­добывающими предприятиями и геолого-разведочными организациями по данным первичного геолого-маркшейдерского учета запасов, по данным подсчета запасов и годовых отчетов предприятий и геолого-разведочных организаций, с учетом протоколов Территориальной комиссии по утверждению запасов (ТКЗ). При этом не разведанные и не поставленные в установленном порядке на баланс запасы полезных ископаемых учету не подлежат и отчетность, в том числе по форме 5-гр, по ним не может быть представлена, а, следовательно, количество добытого химически чистого золота отражено в отчете 5-гр с учетом особенностей его составления без отражения общего количества добытого золота.

Поэтому при определении расчетного количества полезного ископаемого, включенного в переработку на установке кучного выщелачивания использовались данные первичной документации о состоянии и изменении запасов полезных ископаемых, содержащиеся в ежемесячных справках геолого-маркшейдерской службы, учитывающие общее количество добытого полезного ископаемого.

Таким образом, общее количество химически чистого золота, содержащегося в добытой руде за 2008 год, составляет 1125,93 кг, а не 994 кг, как отражено в форме 5-гр.

Инспекция также указывает на нарушение ее процессуальных прав как стороны по делу, поскольку, при предоставлении обществом в судебное заседание, которым закончилось рассмотрение дела по существу, объемного пакета документов, который касался расчета фактических потерь, судом первой инстанции отказано в удовлетворении ходатайства инспекции об отложении судебного разбирательства, что воспрепятствовало инспекции в предоставлении пояснений и надлежащего обоснования произведенных расчетов фактических потерь.      

Также налоговый орган указывает на несоблюдение обществом досудебного порядка урегулирования спора, поскольку при апелляционном обжаловании в вышестоящий налоговый орган, общество не приводило доводы относительно эпизода доначисления по налогу на добычу полезных ископаемых, связанные с оспариванием расчета фактических потерь.

Из содержания апелляционной жалобы ЗАО «Рудник Апрелково» (п. 4) следует, что все доводы налогоплательщика направлены лишь на то, что обществом прямой метод определения количества полезного ископаемого не применялся, а значит, отсутствовали фактические потери. Вышестоящим налоговым органом решение инспекции проверено только по заявленным обществом доводам, что свидетельствует о том, что правомерность решения Инспекции рассмотрена не в полном объеме. Кроме того, налогоплательщик в апелляционной жалобе не оспаривал недоимку, пени и штрафы по налогу на добычу полезных ископаемых за 2006 год.

Общество доводы апелляционной жалобы инспекции оспорило по мотивам, изложенным в отзыве и пояснениях, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 27.07.2011. Дело рассмотрено с участием представителей сторон.

На основании распоряжения и.о. председателя третьего судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2011 года на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в составе суда, рассматривающего дело, произведена замена судьи Желтоухова Е.В. на судью Никифорюк