Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2011 по делу n А19-12761/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций Протопопова К.В. № 01 от 02.02.2010 г. «Об утверждении методических рекомендаций по организации и проведению систематического наблюдения при исполнении государственной функции по контролю за соблюдением лицензиатом лицензионных требований и условий в сфере телевизионного и радиовещания», Регламент взаимодействия территориальных органов Роскомнадзора с радиочастотной службой, утв. Приказом № 743 от 26.10.2010 г. Руководителя Роскомнадзора С.К. Ситниковым), проверен судом апелляционной инстанции и установлено следующее.

Распоряжением заместителя руководителя Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций К.В. Протопоповым № 01 от 02.02.2010 установлен порядок проведения плановых мероприятий по систематическому наблюдению без взаимодействия с проверяемым лицом (далее - Порядок).

Нормы Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» от 26.12.2008 № 294-ФЗ на вышеуказанное мероприятие по контролю не распространяются, в силу части 3 статьи 1 закона, в связи с тем, что положения закона не применяются к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора) и проверяемых юридических лиц.

Согласно пункту 4 Порядка, предметом систематического наблюдения является проверка соблюдения организациями и индивидуальными предпринимателями, осуществляющими деятельность по телевизионному вещанию и радиовещанию (лицензиаты), условий лицензии и правил распространения теле- и радиопрограмм.

В соответствии с пунктом 5 Порядка, систематическое наблюдение проводится в форме мероприятий по контролю без взаимодействия с лицензиатом. На основании пункта  9 Порядка, о проведении систематического наблюдения лицензиат не уведомляется.

При проведении систематического наблюдения должностное лицо (лица) территориального органа, уполномоченного на проведение проверки: осуществляет сбор и анализ документов и материалов, касающихся предмета систематического наблюдения; осуществляет запись эфира лицензиата с помощью телевизионного многоканального демодулятора или обращается с запросами в территориальное подразделение ФГУП «Радиочастотная служба» для осуществления записи эфира лицензиата, в целях подтверждения соблюдения лицензиатом условий лицензии и правил распространения теле- и радиопрограмм (пункт 10 Порядка).

По результатам проведенного систематического наблюдения составляется акт систематического наблюдения установленной формы (Приложение № 1 к Порядку) в двух экземплярах в соответствии с рекомендациями по заполнению акта систематического наблюдения с особенностями, установленными для проведения систематического наблюдения (Приложение № 2 к Порядку).

К акту систематического наблюдения прилагаются записи телепрограмм и(или) радиопрограмм произведенные с помощью телевизионного многоканального демодулятора или полученные с помощью ФГУП «Радиочастотная служба» протоколы измерений, телерадиопрограммы, опубликованные в средствах массовой информации, другие документы, подтверждающие выводы, изложенные в Акте систематического наблюдения.(пункт 13 Порядка).

Один экземпляр Акта систематического наблюдения не позднее дня следующего за днем его составления, направляется  лицензиату почтой с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта, остающемуся в деле территориального органа Роскомнадзора (пункт 14 Порядка).

В случае выявления в ходе систематического наблюдения административных правонарушений, предусмотренных КоАП РФ, уполномоченные должностные лица Территориального органа составляют протокол в порядке, установленном законодательством РФ (пункт 16 Порядка).

Копия протокола об административном правонарушении с Актом систематического наблюдения, а также Приложениями, в срок не позднее 5 (пяти) рабочих дней после окончания систематического наблюдения направляются в Управление контроля и надзора в сфере массовых коммуникаций Роскомнадзора по электронному адресу, а также по почте для принятия решения о применении к лицензиату мер ответственности в соответствии с действующим законодательством и рассмотрения возможности проведения внеплановой проверки (пункт 17 Порядка).

Порядок взаимодействия территориальных органов Роскомнадзора с радиочастотной службой определен Регламентом взаимодействия территориальных органов Роскомнадзора с радиочастотной службой, утв. Приказом № 743 от 26.10.2010 Руководителя Роскомнадзора С.К. Ситниковым.

Вышеуказанные документы лишь регламентируют порядок взаимодействия территориальных органов Роскомнадзора с радиочастотной службой и порядок проведения плановых мероприятий по систематическому наблюдению без взаимодействия с проверяемым лицом, не подлежат официальному опубликованию, не подлежат распространению на третьих лиц (пункт 10.1 Регламента), и не затрагивают права, свободы н обязанности человека и гражданина, не влекут для них никаких правовых последствий, не являются основаниями применения каких либо санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний, (п. 10 Указа Президента № 763 от 23.05.1996 г. «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти»).

Довод ООО «Кабельные сети» о том, что привлечение общества к административной ответственности основано на недопустимых и не относимых доказательствах (Протокол об административном правонарушении в сфере массовых коммуникаций № 108-Пр от 30.06.2011, суточной записью за период с 14-00 16.06.2011 по 14-00 17.06.2011, Протоколом измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств филиала ФГУП «РЧЦ СФО» по Иркутской области от 17.06.2011 № 1Ш04-РВ-200353, Актом мероприятия по радиоконтролю филиала ФГУП «РЧЦ СФО» по Иркутской области от 20.06.2011 № ПА04-РВ-200805, Актом систематического наблюдения в отношении ООО «Кабельные сети» от 30.06.2011 № A-38-0170; показания свидетеля Суслова А.Г.), подлежит отклонению судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Управление Роскомнадзора по Иркутской области осуществляет взаимодействие с радиочастотной службой (ФГУП «РЧЦ СФО») на основании Регламента взаимодействия территориальных органов Роскомнадзора с радиочастотной службой, утвержденной Приказом руководителя Роскомнадзора от 26.10.2010  № 743.

Плановые проверки и мероприятия по радиоконтролю проводятся на основании разрабатываемых Роскомнадзором и предприятиями радиочастотной службой (филиалами) ежегодных планов (п.п. 2.1 Регламента).

Целями взаимодействия сторон при планировании проверок и мероприятий по радиоконтролю являются:

Заблаговременно (до начала проведения проверок) получение территориальными органами Роскомнадзора данных радиоконтроля об использовании радиочастотного спектра и РЭС субъектами надзора и др.; (п.п. 2.2. Регламента).

Для достижения целей, указанных в пункте 2.2 Регламента территориальные органы Роскомнадзора не позднее 15 дней после утверждения планов проверок на очередной год направляют соответствующим предприятиям радиочастотной службы (филиалам) выписки из этих планов, касающихся проверок пользователей радиочастотным спектром, с заявкой на проведение опережающих или совместных мероприятий по радиоконтролю (п.п. 2.3 Регламента).

При проведении плановых мероприятий по радиоконтролю по заявкам территориальных органов Роскомнадзора, предприятия радиочастотной службы (филиалы): определяют местоположение (и по возможности владельцев) РЭС, используемых с нарушением условий, установленных в разрешениях на использование радиочастот или радиочастотных каналов, а также источников неразрешенных излучений (не имеющих таких разрешений); выполняют измерения и запись параметров излучения РЭС, осуществляют оценку их соответствия условиям, установленным при выделении полосы радиочастот либо присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала, а также установленным нормам и требованиям к параметрам излучения РЭС; выполняют записи телерадиовещательных программ (п.п. 2.7 Регламента).

Результаты плановых мероприятий по радиоконтролю, проведенных предприятиями радиочастотной службы (филиалами) по заявкам территориальных органов Роскомнадзора, оформляются в порядке, установленном разделом 8 регламента, и направляются в территориальный орган Роскомнадзора по электронной почте в сроки, предусмотренные настоящим Регламентом, и при необходимости дублируются по почте или по факсу(пп.2,8 Регламента).

Предприятие радиочастотной службы направляет (филиал) направляет в соответствующий территориальный орган Роскомнадзора сообщения (данные) о признаках нарушений порядка, требований и условий, относящихся к использованию радиочастотного спектра, РЭС и ВЧУ, полученные при проведении радиоконтроля (п.п. 4.1 Регламента).

По результатам проведения мероприятий по радиоконтролю предприятиями радиочастотной службы (филиалами) оформляются акты мероприятий по радиоконтролю, которые направляются в соответствующие органы Роскомнадзора.

К актам мероприятий по радиоконтролю прилагаются: протоколы измерений технических параметров излучения РЭС, которые оформляются в соответствии с Правилами осуществления радиоконтроля в РФ, утв. Постановлением Правительства РФ от 01.04.2005 № 175;

-  спектрограммы излучений, подтверждающие выявление признаков нарушений порядка, требований и условий, относящихся к использованию радиочастотного спектра, РЭС и ВЧУ;

-фрагменты записей телерадиовещательных  программ  на  электронных  носителях. (п.п. 8.1, 8.2 Регламента).

При получении сообщений (данных), указанных в пункте 4.2. Регламента и содержащих сведения о принадлежности соответствующих РЭС и ВЧУ, территориальный орган Роскомнадзора осуществляет проведение внеплановой проверки или, в случае достаточности полученных сведений (данных) и если не истекли установленные законом сроки, составляет протокол об административном правонарушении, (п.п. 4.7. Регламента).

Требования Регламента являются обязательными для территориальных органов Роскомнадзора и предприятий радиочастотной службы (филиалов) и не распространяются на третьих лиц (пп. 10.1 Регламента).

23.05.2011. исх. № 2549-05/38 в адрес филиала ФГУП «РЧЦ СФО» по Иркутской области Управлением Роскомнадзора по Иркутской области было направлено письмо «О записи эфирного вещания в интересах Роскомнадзора», с просьбой произвести запись в г. Усть-Илимске на частоте 104,7 МГц (вещатель - ООО «Кабельные сети»).

23.05.2011 Заместителем руководителя Управления Роскомнадзора по Иркутской области Дроздовым А.И. был издан приказ № 198 от 23.05.2011 «О проведении планового мероприятия систематического наблюдения в отношении ООО «Кабельные сети».

20.06.2011 филиалом ФГУП «РЧЦ СФО» по Иркутской области в адрес Управления Роскомнадзора по Иркутской области были направлены материалы по проведенным мероприятиям на частоте 104,7 МГц г. Усть-Илимск (суточная запись за период с 14-00 16.06.2011 г. по 14-00 17.06.2011 г., Протокол измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств филиала ФГУП «РЧЦ СФО» по Иркутской области от 17.06.2011 № 11П04-РВ-200353, Акт мероприятия по радиоконтролю филиала ФГУП «РЧЦ СФО» по Иркутской области от 20.06.2011 г. № 11А04-РВ-200805).

24 июня 2011 г. в ходе проведения планового мероприятия по систематическому наблюдению - по результатам мониторинга радиопрограммы, вещаемой ООО «Кабельные сети» в г. Усть-Илимске на частоте 104,7 МГц, по месту нахождения государственного органа (Управления Роскомнадзора по Иркутской области), расположенного по адресу: 664011, г. Иркутск, ул. Халтурина, д. 7, государственным инспектором РФ по надзору в сфере связи, информационных технологий н массовых коммуникаций, главным специалистом-экспертом отдела надзора в сфере массовых коммуникаций Управления Роскомнадзора Пегещенковой Ириной Владимировной обнаружено нарушение условий Лицензии РВ № 16496. от 29.06.2010 г., а именно: осуществление ООО «Кабельные сети» вещания в г. Усть-Илимске на частоте 104,7 МГц не заявленной в лицензии № 16496 радиопрограммы «Русское радио» вместо радиопрограмм «НАШ ГОРОДОК» и «Радио Шансон».

По выявленному нарушению государственным инспектором РФ по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, главным специалистом-экспертом отдела надзора в сфере массовых коммуникаций Управления Роскомнадзора Пегещенковой И.В., в соответствии с полномочиями, предусмотренными частью 4 статьи  28.3 КоАП РФ, Приказом Министерства связи и массовых коммуникаций РФ от 4 мая 2010 года № 70 «Об утверждении Перечня должностных лиц Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и ее территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях», 30 июня 2011 года составлен Протокол об административном правонарушении в сфере массовых коммуникаций № 108-Пр в отношении ООО «Кабельные сети» по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ в порядке установленном КоАП РФ.

Допрошенный в качестве свидетеля в судебном заседании Суслов А.Г. подробно разъяснил суду порядок взаимодействия филиала ФГУП «РЧЦ СФО» по Иркутской области и Управления Роскомнадзора по Иркутской области, порядок произведенных измерений в г. Усть-Илимске на частоте 104,7 МГц.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что доказательства на которых административный орган пришел к выводу о наличии в действиях общества вменяемого правонарушения собраны с соблюдением действующего законодательства Российской Федерации и являются относимыми и допустимыми к предмету доказывания.

Довод общества о том, что собранные в ходе мероприятии по контролю доказательства: суточная запись за период с 14-00 16.06.2011 по 14-00 17.06.2011, Протокол измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств филиала ФГУП «РЧЦ СФО» по Иркутской области от 17.06.2011 № 1Ш04-РВ-200353, Акт мероприятия по радиоконтролю филиала ФГУП «РЧЦ СФО» по Иркутской области от 20.06.2011 № 11А04-РВ-200805, Акт систематического наблюдения в отношении ООО «Кабельные сети» от 30.06.2011 № А-38-0170; показания свидетеля Суслова А.Г. не подтверждают факт вещания ООО «Кабельные сети» в г, Усть-Илимске на частоте 104,7 МГц не заявленной в лицензии № 16496 радиопрограммы «Русское радио» вместо радиопрограмм «НАШ ГОРОДОК» и «Радио Шансон», проверен судом апелляционной инстнции и подлежит отклонению в силу следующего.

23.05.2011. исх. № 2549-05/38 в адрес филиала ФГУП «РЧЦ СФО» по Иркутской области Управлением Роскомнадзора по Иркутской области было направлено письмо