Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2012 по делу n А78-10704/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

кв.м., разделенный товарами на 3 отдела, отдельно расположена комната кассира-операциониста с окошком в стене.

Торговая площадь 2-го этажа составляет 438,4 кв.м. (в т.ч. по ИП Драгомилецкому С.И. – 224,95 кв.м.), имеется два торговых места с реализацией соответствующего товарного ассортимента, отгороженные товарами от соседних отделов, имеются кассы. Расчет с покупателями осуществляется через окошко в стене за товар, реализованный на 2-м и 3-м этажах. После принятия товарного чека кассир определяет принадлежность по отношению к каждому из предпринимателей, чей товар реализуется, а затем пробивается соответствующий чек ККМ. На этом же этаже расположены офисные помещения, занимаемые, со слов представителей предпринимателя, Драгомилецким и Драгомилецкой пропорционально торговой площади магазина. Имеется склад № 2, в котором хранятся товары обоих предпринимателей.

На 3-м этаже, торговая площадь которого составляет 616,1 кв.м. согласно договору доверительного управления имуществом от 29.12.2009 г., весь товар со слов представителей предпринимателя, принадлежит Драгомилецкому С.И., располагается по периметру торгового зала и в его середине, имеется 1 рабочее место.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в их совокупности и взаимосвязи с учетом того, что каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Апелляционный суд, изучив протоколы допросов, соглашается с мнением суда первой инстанции о том, что протоколы допросов свидетелей №№ 19-39/105 от 30.05.2011 г. (Косяковой О.В.), 19-39/113 от 02.06.2011 г. (Анисимович Е.В.), 19-39/114 от 02.06.2011 г. (Ушаковой В.В.), 19-39/146 от 25.07.2011 г. (Смирновой В.А.) (т.5, л.д. 54-61, 62-65, 71-75, 85-92), не могут быть приняты в качестве допустимых и достоверных доказательств в силу статей 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ, поскольку в них отсутствует указание на установление личностей допрошенных; сведения о документах, устанавливающих их личности, отсутствуют; на основании каких документов сотрудники налогового органа, проводившие допросы, установили личности названных граждан, в протоколах не указано.

Апелляционному суду представитель налогового органа пояснила, что сведения, указанные судом первой инстанции как отсутствующие, в действительности в протоколах были указаны, просто, исходя из необходимости сохранения тайны персональных данных, при представлении копий протоколов эти сведения были закрыты, поэтому указанный вывод суда первой инстанции не обоснован. Апелляционный суд данные доводы отклоняет, поскольку налоговый орган ни суду первой инстанции, ни апелляционному суду протоколов или их копий в полном объеме так и не представил, поэтому проверить доводы налогового органа не представляется возможным. Кроме того, налоговым органом не обосновано, почему суду нельзя представить протоколы в полном объеме, а довод налогового  органа о том, что это суд первой инстанции не истребовал у налогового органа оригиналов протоколов, апелляционный суд признает несостоятельным, поскольку именно на налоговом органе лежит обязанность по доказыванию законности и обоснованности своего решения,  а возможность представления протоколов в полном объеме у налогового органа имелась при рассмотрении дела в суде первой инстанции. При этом и апелляционному суду таких протоколов не представлено. Ссылка на протокол допроса Голубаевой О.А. (т.5 л.д.66-69) отклоняется, поскольку он имеет те же пороки.

Представленные инспекцией в судебном заседании копии титульных листов протоколов допросов №№ 15-44/17 от 28.01.2011 г. (Ушаковой И.В.), 19-39/150 от 02.08.2011 г. (Смирновой Н.А.), 19-39/157 от 03.08.2011 г. (Кравченко А.В.), 19-39/149 от 01.08.2011 г. (Максимовой М.А.), 15-44/13 от 28.01.2011 г. (Петрина А.М.), 15-44/16 от 28.01.2011 г. (Зубакова А.А.), 15-44/15 от 28.01.2011 г. (Ткаченко Т.В.), 15-44/14 от 28.01.2011 г. (Пак А.Ю.), 15-44/12 от 28.01.2011 г. (Федуриной Г.А.) правильно не учтены судом первой инстанции ввиду их неотносимости к рассматриваемому  спорному вопросу в силу статьи 67 АПК РФ.

Более того, содержание всех указанных протоколов допросов по существу не опровергает информативности представленных в материалы дела вышеприведенных правоустанавливающих документов по месту торговли заявителя за 2007-2009 г.г. (г. Чита, ул. Горького, 40, магазин «Престиж-Интерьер») в своей совокупности - договоров аренды нежилых помещений от 01.04.2007 г., 01.04.2008 г., 01.03.2009 г., с учетом дополнительного соглашения № 1 от 01.05.2008 г., заключенных предпринимателем с ООО «Престиж-Офис», свидетельств о внесении в реестр объекта потребительского рынка №№ 11141-ЕРПР с 23.08.2006 по 01.03.2009 г. и 11141- ЕРПР с 23.08.2006 по 1.02.2010.

Оценивая представленный налоговым органом протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов № 19-37/46 от 19.04.2011 г. и экспликации поэтажных планов помещения магазина «Престиж-Интерьер», суд первой инстанции пришел к следующим правильным выводам.

Данный протокол фактически содержит повторное указание на обстоятельства, отраженные в названных протоколах допросов свидетелей, признанных судом частично порочными, а также не опровергающих по существу сведений инвентаризационных и иных правоустанавливающих документов, имеющихся в деле.

Приложенные к протоколам допросов названных лиц, а также представленные отдельно экспликации поэтажных планов помещения магазина «Престиж-Интерьер» (т. 2, л.д. 93-95, 119-121, т. 4, л.д. 70-72, т. 5, л.д. 53, 61, 65, 70, 75, 79, 84, 95-97, т. 16, л.д. 51-53), не содержат точного указания на площади, занятые товарами ИП Драгомилецкого С.И., с которых производилась соответствующая реализация товаров, и что с достоверностью не позволяет установить факт превышения торговой площади исходя из предельно допустимого законом уровня (150 кв.м.) для решения вопроса о правильности применения заявителем специального налогового режима в виде уплаты ЕНВД в спорных периодах.

Ссылки на трудовые взаимоотношения отдельных допрошенных лиц (Старжинской С.Ю., Косяковой О.В., Анисимович Е.В., Смирновой В.А.) в части совмещения ими работы у заявителя с иными предпринимателями - Гришиным и Драгомилецкой, работающими по тому же адресу, что и заявитель в спорных периодах, также  правильно не учтены судом первой инстанции, поскольку они не должны оказывать влияния на возможность граждан в свободе распоряжения своими способностями к труду, выбора рода деятельности и профессии (пункт 1 статьи 37 Конституции РФ), тем более, что соответствующих этим обстоятельствам доказательств помимо указаний на это в протоколах допросов в материалы дела налоговым органом не представлено (за исключением трудового договора № 1 от 01.01.2007 г. на Смирнову В.А. – т. 15, л.д. 87-90). Апелляционный суд, кроме того, отмечает, что подобная организация работы вполне соответствует разумным целям делового характера.

Имеющиеся в деле договоры возмездного оказания услуг, заключенные заявителем с ИП Гришиным А.П. и ИП Драгомилецкой Т.М., по которым в распоряжение ИП Драгомилецкого С.И. предоставлялся персонал (кассиры, продавцы, бухгалтеры, кладовщики, менеджеры, администратор магазина) с целью выполнения ряда работ (т. 14, л.д. 49-58), правильно не были учтены судом, поскольку не идентифицируют рабочих мест, на которые соответствующий персонал направлялся (г. Чита, ул. Горького, 40, г. Борзя, ул. К. Маркса, 73, и т.д.).

Относительно вопроса осуществления реализации в магазине «Престиж-Интерьер» товаров ИП Гришиным А.П. в качестве комиссионера на основании договора, заключенного с ИП Драгомилецким С.И., на торговой площади, с учетом анализа экспликаций к помещению магазина, в размере 365,18 кв.м. – на 1 этаже, 222,22 кв.м. – на 2 этаже, и поставщиками товара у которого выступали только Драгомилецкий С.И и Драгомилецкая Т.М., суд первой инстанции пришел к следующим правильным выводам.

Согласно представленным в дело договорам аренды нежилого помещения от 01.01.2007г., 01.12.2007 г., 01.11.2008 г., 01.10.2009 г. (т. 7, л.д. 23-48) ООО «Престиж-Офис» (арендодатель) передает, а арендатор (ИП Гришин А.П.) принимает во временное владение и пользование за плату часть нежилого помещения по адресу: г. Чита, ул. Горького, д. 40, магазин «Престиж-Интерьер», 1, 2, 3 этаж, общей площадью 1219,5 кв.м., из которой торговая – 1199,5 кв.м. (1 этаж – 365,18 кв.м., 2 этаж – 222,22 кв.м., 3 этаж – 612,10 кв.м.).

При этом согласно актам сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2007 г., 31.12.2008г., 31.12.2009г., у ИП Гришина А.П. перед ООО «Престиж-Офис» имелась задолженность по договору аренды в размерах 233169,12 руб., 560003,12 руб. и 1167447,12 руб. соответственно, с учетом произведенных арендатором платежей (т. 7, л.д. 49-51).

По договору комиссии № 1 от 29 января 2007 г. между заявителем (комитент) и ИП Гришиным А.П. (комиссионер) было достигнуто соглашение о том, что комиссионер обязуется по поручению комитента совершить для последнего за его счет от своего имени за обусловленное вознаграждение реализацию третьим лицам товара, являющегося предметом комиссии в точках розничной торговли, принадлежащих комиссионеру, с последующим получением комиссионного вознаграждения в размере и на условиях, определяемых сторонами (т. 3, л.д. 122-125).

Пунктом 2.3.4. договора было обусловлено, что по исполнению поручения (реализации товара) комиссионер представляет комитенту отчет и передает ему все полученное по договору комиссии, в исполнение чего ИП Гришиным А.П. в отношении заявителя составлены соответствующие отчеты комиссионера (т. 3, л.д. 126-150, т. 4, л.д. 1-9).

Согласно пункту 1 статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

По исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии (статья 999 Гражданского кодекса Российской Федерации), а комитент обязан уплатить комиссионеру комиссионное вознаграждение (пункт 1 статьи 991 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как правильно указывает суд первой инстанции, факт реальности комиссионных взаимоотношений заявителя и ИП Гришина А.П. подтверждается материалами проверки и не оспаривается налоговым органом.

Апелляционному, как и суду первой инстанции, приведены доводы об отсутствии  необходимости у заявителя в привлечении ИП Гришина А.П. для реализации его товаров на арендуемой площади, поскольку это позволило первому минимизировать налоговые платежи в спорном периоде.

Апелляционный суд, как и суд первой инстанции, отклоняет данный довод. Суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 ГК РФ), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности, а для некоммерческих организаций служит достижению целей, ради которых они созданы (статья 50 ГК РФ).

При этом налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Согласно абзацу девятому пункта 3 Определения Конституционного суда РФ № 320-О-П от 04.06.2007 г. формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

С учетом этого, обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала заявителем, а потому, с учетом принципа юридического равенства налогоплательщиков, гарантий права собственности и свободы экономической деятельности, в том числе свободы договора, а потому заявитель в спорных периодах вправе был использовать по своему усмотрению все законные способы реализации товаров, в том числе посредством привлечения комиссионера.

Как правильно указывает суд первой инстанции, материалами налоговой проверки не зафиксировано, и в ходе судебного разбирательства налоговым органом не приведено доказательств того, что на арендуемых ИП Гришиным А.П. по договорам аренды нежилого помещения от 01.01.2007 г., 01.12.2007 г., 01.11.2008 г., 01.10.2009 г. (т. 7, л.д. 23-48) с ООО «Престиж-Офис» площадях реализовывался исключительно товар ИП Драгомилецкого С.И. по договору комиссии, а не самого ИП Гришина А.П., поставщиками которого могли выступать заявитель и ИП Драгомилецкая Т.М. Более того, из ранее приведенных экспликаций помещения магазина «Престиж-Интерьер» также невозможно определить какие конкретно площади, арендуемые ИП Гришиным А.П., использовались в целях реализации товаров заявителя. Из протокола допроса свидетеля Гришина Александра Павловича данных обстоятельств также не следует (т. 5, л.д. 116-122, т. 19, л.д. 38).

Апелляционный суд, изучив материалы дела, приходит к выводу, что налоговым органом не доказано, что товар предпринимателя продавался с иной площади, кроме заявленной им,  а перемещение работников, работа по совместительству у нескольких предпринимателей само по себе не свидетельствует о торговле товаром предпринимателя с иных площадей при том, что реальность осуществления торговой деятельности другими предпринимателями не оспаривается. Довод же налогового органа о том, что предприниматель