Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2012 по делу n А19-1500/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

о рекламе (часть 2).

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 9).

Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила № 508).

Более подробно порядок рассмотрения таких дел урегулирован Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 28.12.2007 № 453 (далее – Административный регламент).

Пунктом 2 Правил № 508 предусмотрено, что дела возбуждаются и рассматриваются, в частности, по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктами 12, 13, 15 и 16 Правил № 508, пунктами 3.6, 3.7, 3.9 и 3.24 Административного регламента дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами, в том числе, по заявлению физического или юридического лица.

Такое заявление подается в антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В заявлении должны содержаться:

- наименование и место нахождения заявителя - юридического лица (фамилия, имя, отчество и место жительства заявителя - физического лица);

- наименование рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, действия которых содержат признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или наименование федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, принявшего акт, полностью или в части противоречащий законодательству Российской Федерации о рекламе;

- описание фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, с указанием способа, места и времени распространения рекламы или указание акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, акта органа местного самоуправления, полностью или в части противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе, или указание на стороны и обстоятельства заключения договора на оказание услуг по распространению телевизионной рекламы с нарушением требований законодательства Российской Федерации о рекламе с приложением имеющихся доказательств;

- требования заявителя.

Антимонопольный орган рассматривает заявление, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления. По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела или решение об отказе в возбуждении дела.

Решение о возбуждении дела принимается при наличии признаков нарушения законодательства о рекламе (пункт 20 Правил № 508).

Согласно пункту 21 Правил № 508 в решении о возбуждении дела должны быть указаны: наименование антимонопольного органа, принявшего решение; факты и обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, которые подлежат применению; имеющиеся сведения о лицах, участвующих в деле (наименование и место нахождения юридического лица, органа исполнительной власти, органа местного самоуправления; фамилия, имя, отчество, место жительства физического лица); перечень документов и сведений, которые обязаны представить лица, участвующие в деле, к определенному сроку; дата, время и место рассмотрения дела.

Дело рассматривается антимонопольным органом в течение 1-го месяца со дня его возбуждения. В исключительных случаях срок рассмотрения дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на 2 месяца (пункт 27 Правил № 508).

Пунктом 3.37 Административного регламента предусмотрено, что рассмотрение дела осуществляется постоянно действующей Комиссией. Состав Комиссии утверждается приказом руководителя антимонопольного органа. В состав Комиссии включаются председатель Комиссии и члены Комиссии. Общее количество членов Комиссии не может быть менее трех человек, включая Председателя Комиссии.

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган принимает решение по делу. Решение должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей (пункты 37 и 38 Правил № 508).

При этом в мотивировочной части решения должны быть указаны: обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа о таких обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался антимонопольный орган при принятии решения; доводы, по которым антимонопольный орган отклоняет те или иные доказательства; сведения о нарушении требований законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 41 Правил № 508).

Согласно пункту 42 Правил № 508 резолютивная часть решения должна содержать, в частности, выводы о признании рекламы ненадлежащей, указание на положения законодательства Российской Федерации о рекламе, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения дела.

Установленный приведенными нормами Правил № 508 и Административного регламента порядок возбуждения и рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе антимонопольным органом не нарушен.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованной позицию УФАС о наличии в действиях Общества нарушения требований пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

В статье 3 названного Закона под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); под товаром - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); под ненадлежащей рекламой - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); под рекламодателем - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5).

Частью 1 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В свою очередь, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе, об изготовителе или о продавце рекламируемого товара (пункт 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

При наличии подобного несоответствия реклама признается недостоверной и распространение ее подлежит прекращению.

В законодательстве Российской Федерации особое внимание уделяется обеспечению права потребителя на достоверную информацию о товарах и услугах, их изготовителях и продавцах, и соответственно отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, импортерами, продавцами таких товаров, не должны основываться на заблуждениях и обмане потребителей.

Именно поэтому пункт 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе устанавливает требования к достоверности сведений об изготовителе или продавце рекламируемого товара. При этом данная норма не ограничивает понятие недостоверной рекламы сообщением не соответствующих действительности сведений об информации об изготовителе (продавце), которая подлежит раскрытию в соответствии с законодательством Российской Федерации или обязательна к указанию в ней. Рассматриваемая норма не допускает несоответствие действительности указанных в них сведений как таковых.

Учитывая, что реклама имеет побудительный характер, то есть стимулирует интерес потребителей к объекту рекламирования в целях продвижения товаров и услуг на рынок, сообщение в рекламе недостоверных сведений об изготовителе или продавце товара ставит рекламодателя в более выгодное положение и дает необоснованные преимущества перед другими субъектами рекламной деятельности, действующими на том же товарном рынке и соблюдающими требования к достоверности рекламной информации.

Использование в рекламе неточных высказываний или преувеличений относительно самого рекламодателя может создать у потребителя неверное представление о его статусе, существе оказываемых им услуг и качестве товаров. Создавая образ надежного партнера нечестными методами, рекламодатель стремится повысить доверие потребителей к себе и получить тем самым конкурентное преимущество.

Таким образом, информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах, а также об изготовителе (продавце) такого товара. В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики изготовителя (продавца) рекламируемого товара с иными субъектами, осуществляющими деятельность на рынке этого же товара, например, путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один» должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах конкретного изготовителя (продавца) того или иного товара перед иными изготовителями (продавцами) того же товара.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание приведенное выше легальное определение понятия «рекламодатель», суд апелляционной инстанции полагает, что нарушителем требований пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе могут быть признаны (в том числе одновременно) как изготовитель (продавец) товара, так и иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В частности, в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 февраля 2011 года № ВАС-667/11 указано, что статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем.

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждается, что спорная реклама содержала информацию о свадебном салоне «Невеста», принадлежащем Обществу (в частности, указаны адрес и телефон этого салона).

Таким образом, размещение и распространение спорной рекламы осуществлено именно в интересах ООО «РИАС».

Заключив с ООО «СитиКомп» договор на продвижение товаров, работ, услуг от 23 декабря 2010 года (т. 3, л.д. 145-146), ООО «РИАС» не перестало быть рекламодателем осуществляемой им через свадебный салон «Невеста» деятельности, в том числе и при распространении рекламы такой деятельности ООО «СитиКомп».

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что по смыслу пункта 2.1.6 названного договора ООО «СитиКомп» обязалось исполнять условия договора (включая условия о распространении рекламы) в соответствии с действующим законодательством. В свою очередь, ООО «РИАС» вправе требовать от ООО «СитиКомп» надлежащего исполнения своих обязательств по договору (пункт 2.2.1 договора).

Условие пункта 2.1.4 договора (о том, что в случае размещения рекламы, не соответствующей требованиям действующего законодательства, обязанным перед третьими лицами является ООО «СитиКомп») с учетом положений части 6 статьи 38 Закона о рекламе не освобождает ООО «РИАС» как рекламодателя от публично-правовой ответственности за распространение недостоверной рекламы.

Делая вывод о том, что рекламодателем в рассматриваемом случае является именно ООО «РИАС», суд апелляционной инстанции принимает во внимание и то обстоятельство, что в письме ЗАО «АЙВИТИ-ИСТ»  прямо указано, что рекламодателем рекламы свадебного салона «Невеста» следующего содержания: «ПЕРВЫЙ САЛОН ЭКСКЛЮЗИВНОЙ СВАДЕБНОЙ МОДЫ…», распространенной в феврале 2011 года на рекламной конструкции, установленной на Ленинградском проспекте в районе дома № 24, квартала 84 города Ангарска выступало ООО «РИАС» (т. 4, л.д. 21а).

Суд апелляционной инстанции отмечает также существенные противоречия в позиции, занимаемой Обществом в ходе рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении законодательства о рекламе и при рассмотрении дела арбитражным судом первой инстанции (в частности, первоначальное письменное объяснение директора ООО «РИАС» Адушиновой С.А. от 1 апреля 2011 года не согласуется с последующими доводами Общества), а также явные недостатки в некоторых из представленных им документах в обоснование факта распространения рекламы не им, а ООО «СитиКомп» (например, письмо-ответ, адресованное предпринимателю Микрюковой Н.Н., подписано самой Микрюковой Н.Н., т. 1, л.д. 217).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что указание в спорной рекламе информации о том, что салон «Невеста» является «первым салоном эксклюзивной свадебной моды» не соответствует требованиям пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

В протоколе заседания Экспертного совета по рекламе при Иркутском УФАС от 22 августа 2011 года  указано, что прилагательное «первый» имеет следующее значение: первоначальный, самый ранний; происходящий, действующий раньше других. Следовательно, использование в рекламе свадебного салона «Невеста» слогана «первый салон эксклюзивной свадебной моды» означает, что этот салон имеет преимущество перед остальными свадебными салонами по времени создания, при этом сообщая недостоверную информацию неопределенному кругу лиц (т. 3, л.д. 29).

При этом из материалов дела следует, что в г. Ангарске осуществляют деятельность несколько свадебных салонов, при этом некоторые из них («Центр свадебных услуг», «Фиеста», «Екатерина») созданы до государственной регистрации ООО «РИАС» в качестве юридического лица (в 2006 году).

Все свадебные салоны реализуют свадебные платья и аксессуары различных марок и производителей, поэтому продукция каждого из них является эксклюзивной для г. Ангарска. Следовательно, спорная реклама, содержащая информацию о том, что салон «Невеста» является первым салоном