Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2012 по делу n А19-6354/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

знаки обслуживания, коммерческие обозначения положения пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ не распространяются.

Действительно, предметом договора коммерческой концессии является предоставление права использования комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав (п. 1 ст. 1027 ГК РФ), включающего права не только на секрет производства, но и на товарный знак. В связи с этим, как правило, вознаграждение по договору представляет собой плату за весь комплекс предоставленных прав (без выделения стоимости права использования объектов интеллектуальной собственности, не облагаемых налогом).

Вместе с тем, ст.1030 ГК РФ является диспозитивной, то есть стороны форму вознаграждения, состав платежей могут определять самостоятельно, то есть стороны могут в договоре отдельно выделить вознаграждение за предоставленное право использования объектов интеллектуальной собственности, указанных в п/п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, и вознаграждение за пользование объектами интеллектуальной деятельности, на которые действие п/п.26 п.2 ст.149 НК РФ не распространяется.

В рассматриваемом случае вознаграждение договором определено в общей сумме (8% от валового объема продаж – п.2 договора, т.2 л.д.4). При такой ситуации, по мнению апелляционного суда, подлежит учету правило п.4 ст.149 НК РФ.

В соответствии с п.4 ст.149 НК РФ в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Апелляционный суд при этом учитывает правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.06.2010 N 1650/10 по делу N А42-2050/2007, согласно которой обоснование права на применение льготы по налогу на добавленную стоимость в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 23 и пункта 4 статьи 149 Кодекса лежит на налогоплательщике: налогоплательщик обязан вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов), объектов налогообложения, а также раздельный учет операций, подлежащих налогообложению и освобождаемых от налогообложения. В соответствии со статьями 65 и 71 АПК РФ и пунктом 4 статьи 149 НК РФ бремя доказывания обстоятельств, служащих основанием для подтверждения права на освобождение от обложения налогом на добавленную стоимость, возлагается на налогоплательщика.

Таким образом, при имеющихся обстоятельствах, когда по условиям договора вознаграждение за использование ноу-хау отдельно не определено, обществом раздельный учет не обеспечен, а налоговый орган в силу этого самостоятельно  определить сумму, приходящуюся на плату за ноу-хау, не может, апелляционный суд приходит к выводу, что налоговым органом НДС начислен на всю сумму вознаграждения правомерно.

Кроме того, апелляционный суд учитывает следующее.

Из условий договора и особенностей деятельности по предоставлению услуг общественного питания следует, что общество, заключая договор, прежде всего, заинтересовано именно в использовании товарных знаков, знаков обслуживания, коммерческих обозначений и т.п., поскольку именно это позволяет привлечь посетителей, а уже использование товарных знаков обусловливает применение ноу-хау, а не наоборот. Данные выводы апелляционный суд делает, в том числе, из п.5.5 договора, согласно которому, общество обязано обеспечить качество товаров и услуг в соответствии с требованиями Компании, а также производить ремонт, усовершенствование или переустройство ресторана и оборудования и т.п. действия, поскольку лицензиат признает и соглашается, что  эти требования являются необходимыми и разумными для сохранения имиджа, репутации и нематериальных активов Компании и ценности коммерческой концессии, кроме того, лицензиат обязуется реагировать на все жалобы потребителей и удовлетворять их; из п.5.13, согласно которому общество обязуется использовать только те продукты питания, которые одобрены Компанией; из п.8.5 договора, согласно которому после расторжения договора общество обязано прекратить использование торговые наименования, товарные знаки, знаки обслуживания, символы, цвета и т.д.

В соответствии с п.1 ст.161 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога.

Согласно п.5.6 договора (т.2 л.д.8-9) общество обязалось нести все затраты, включая налоги, в том числе данный пункт договора предусматривает, что общество обязано выплачивать любые налоги, в том числе НДС, в соответствии с действующим законодательством в отношении концессионной платы, лицензионной платы, других платежей по договору, уплачиваемых Лицензиатом или Компанией.

Налоговый орган в решениях исчислил НДС, определив в качестве налоговой базы всю сумму лицензионной платы, соответственно за 3 квартал 2009г. сумма НДС составила 28 520,44руб. (158 446,88 руб. х 18%), а за 2 квартал 2009г. – 35 683,29руб. (198 240,48 руб. х 18%). Факты выплаты дохода контрагенту, размер выплаченных сумм, расчеты налогового органа обществом не оспариваются, контррасчетов и опровергающих доказательств не представлено.

Относительно порядка исчисления НДС апелляционный суд учитывает правовые позиции, отраженные в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.04.2012 N 15483/11 по делу N А72-5929/2010: «В силу пункта 1 статьи 24 Кодекса налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 161 Кодекса установлено, что при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации таких товаров (работ, услуг) с учетом налога. Согласно пункту 2 названной статьи Кодекса налоговая база в этом случае определяется налоговыми агентами, которыми признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у указанных в пункте 1 данной статьи иностранных лиц.

В соответствии с пунктом 4 статьи 173 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг), перечисленных в статье 161 Кодекса, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется и уплачивается в полном объеме налоговыми агентами, упомянутыми в статье 161 Кодекса.

Пунктом 3 статьи 166 Кодекса предусматривается, что общая сумма налога на добавленную стоимость не исчисляется налогоплательщиками - иностранными организациями, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщика, и соответствующая сумма налога, подлежащего уплате, исчисляется налоговыми агентами отдельно по каждой операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации согласно порядку, установленному пунктом 1 этой же статьи.

Из приведенных норм следует, что общество, исполняя обязанности налогового агента, обязано было, исходя из суммы определенного в договоре вознаграждения, исчислить сумму налога и уплатить ее в бюджет. Довод общества о невозможности взыскания с налогового агента суммы не удержанного им налога, заявленный со ссылкой на положения статьи 24 Кодекса, подлежит отклонению. Как следует из условий соглашения, в размер согласованного сторонами вознаграждения налог на добавленную стоимость включен не был, и, как следствие, данная сумма при исполнении обществом обязанности по оплате работ не выплачивалась иностранной компании.

Кроме того, вне зависимости от условий заключенного с иностранным лицом договора неисполнение российской организацией, состоящей на учете в налоговых органах, обязанности по удержанию налога на добавленную стоимость из выплачиваемых контрагенту средств не освобождает ее от обязанности исчислить этот налог и уплатить его в бюджет. Указанной обязанности налогового агента корреспондирует право на применение вычета налога на добавленную стоимость в размере уплаченного налога в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 171 Кодекса.

Правовая позиция о невозможности взыскания с налогового агента не удержанной им суммы налога, основанная на том, что обязанным лицом продолжает оставаться налогоплательщик (подпункт 5 пункта 3 статьи 45 Кодекса), к которому и подлежит предъявлению налоговым органом требование об уплате налога, в рассматриваемом случае неприменима, поскольку иностранное лицо в российских налоговых органах на учете не состоит».

Исходя из указанной правовой позиции Президиума ВАС РФ, апелляционный суд полагает, что сумма налога инспекцией исчислена правильно и правомерно принято решение о ее взыскании.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что оснований для удовлетворения требований общества не имеется, соответственно,  решение суда первой инстанции подлежит отмене по ч.2 ст.270 АПК РФ, а апелляционная жалоба налогового органа – удовлетворению.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда  Иркутской области от 21 июня 2012 года по делу №А19-6354/2012 отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных Обществом с ограниченной ответственностью «САБВЕЙ+» требований – отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в  течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий                                                                 Е.О.Никифорюк

Судьи                                                                                               Д.В.Басаев

Е.В.Желтоухов