Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2012 по делу n А19-10911/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

зала составила 136 кв.м. Срок действия данного договора до 25.12.2008 года. Пунктом 1.4 договора от 21.01.2008 № 4399 установлено, что для осуществления перепланировки и переоборудования объекта необходимо получить разрешение органов местного самоуправления г. Иркутска.

Сведений о перепланировке магазина, об установлении капитальных перегородок в период 2008-2009 год предпринимателем не представлено.

Кроме того, согласно ответу комитета по управлению муниципальным имуществом и потребительскому рынку администрации г. Иркутска от 13.01.2012 № 505-71-0282/12 Бородавкин М.А. по заключенному договору аренды нежилого помещения разрешение на какую-либо перепланировку (переустройство), внутри спорного объекта за период с 22.10.2005 по 07.12.2009 не получал.

На основании вышеизложенного, Инспекцией сделан вывод о том, что с момента государственной регистрации до настоящего времени ИП Бородавкиной Е.К. осуществлялась розничная торговля через магазин общей площадью торгового зала не более 150 кв.м. по объекту организации торговли по адресу г.Иркутск, ул.Сибирских Партизан, 20.

Налогоплательщик возражает, что площадь торгового зала была менее 150 кв.м., так как им в 2006 г. были убранные перегородки между помещениями №№ 38, 39, 40, 41, и выстроены межкомнатные перегородки из гипсокартона.

Судом первой инстанции допрошены свидетели Уваровская Л. Н. (бывший главный специалист КУМИ), Ощепкова Л. И. (работник сантехнического участка управляющей компании), Тюрина О. В. (бывший арендатор помещения в указанном магазине). Свидетели пояснили, что в помещениях №№ 38, 39, 40 по техпаспорту на 2005 г. фактически находился торговый зал, были выставлены товары, имелся свободный доступ посетителей.

Пояснения указанных свидетелей обоснованно не приняты судом первой инстанции в силу их противоречивости, поскольку свидетели не указали конкретного времени, даты и обстоятельств в связи с которыми они посещали спорные помещения.

Так инспекцией также в свою очередь в ходе проведения выездной проверки были допрошены следующие свидетели:

Смиян Тамара Васильевна и Милищук Светлана Викторовна пояснили, что пло­щади по позициям № 38,39,40, указанные в приложении № 5 к договору аренды № 4399 от 21.01.2008, не являются торговыми залами, кроме того, разрушение данных стен при­вело к появлению трещин в вышерасположенных квартирах жильцов, которые в свою очередь, обращались в разные инстанции города, по вопросу согласованности реконструкции нежилого помещения по адресу: г. Иркутск, ул. Сибирских партизан, 20. Запросы и жалобы датировались июнем 2010 года.

Оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции апелляционная инстанция не усматривает.

В соответствии со ст.346.27 НК РФ под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначен­ным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслужива­ния покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов у кассовых кабин, площадь рабо­чих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится об­служивание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих доку­ментов, к которым относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации обще­ственного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструк­тивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежи­лого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, эксплика­ции, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разреше­ние на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Площадь торгового зала определена инспекцией на основании правоустанавли­вающих документов, на основании которых вышеуказанное помещение было передано ИП Бородавкину М.И. в аренду это договор аренды № 4399 от 21.01.2008 и экспликация к нему, технический паспорт на нежилое помещение за 2005 год.

Согласно экспликации к техническому паспорту на 2005 г. торговый зал распо­ложен в помещении № 36, площадь торгового зала составляет 136 кв.м.

В помещениях №№ 40, 39, 38 расположены складские помещения. Согласно разделу 6 техпаспорта «Описание конструктивных элементов здания…» стены в помещении кирпичные и шлакоблочные, указание на наличие гипсокартонных перегородок в техпаспорте отсутствует.

Заключение техника БТИ ОГУП «ОЦТИ – Областное БТИ» Батуровой Н. В. от 15.06.2010 о том, что в 2006 г. в помещении убраны перегородки между помещениями № 38,39,40, 41 не принято судом первой инстанции обоснованно, так как текущая техническая инвентаризация помещения производилась в июне 2010 г.

Из письма КУМИ г. Иркутска от 13.01.2012 № 505-71-0282/12 следует, что с пе­риод с 22.10.2005 по 07.12.2009 г. разрешение на перепланировку объекта по адресу: г. Иркутск, ул. Сибирских Партизан, 20 арендатор Бородавкин М. А. не получал.

Гражданским кодексом РФ не предусмотрено право арендатора производить ка­питальный ремонт и перепланировку без согласия собственника, арендатор имеет право производить лишь текущий ремонт (ст. 615 ГК РФ)

При таких установленных обстоятельствах судом первой инстанции правильно признано правомерным определение налоговым органом площади торгового зала на основании правоустанавливающих документов 136 кв.м.

При этом судом первой инстанции учтено, что ИП Бородавкин М. А. выкупил спорное помещение у Администрации г. Иркутска по договору купли-продажи от 07.12.2009 г., о чем выдано свидетельство о госрегистрации от 31.12.2009 г. Являясь собственником помещения Бородавкин М. А. заказал технический паспорт на помещение. Техническая инвентаризация произведена 15.06.2010, составлен но­вый технический паспорт объекта. Согласно данным технического паспорта объекта на 15.06.2010 площадь торгово­го зала составила 172, 9 кв. м. (помещения №№ 36, 37, 39 по экспликации). Капитальные перегородки между бывшими помещениями 38, 39, 40 убраны и поставлены гипсокартонные перегородки, что указано в разделе 6 техпаспорта «Описание конструктивных элементов здания…».

В ходе проведения дополнительных мероприятий ИП Бородавкиной Е.К. был представлен технический паспорт от 15.06.2010 на нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Иркутск, ул. Сибирских партизан,20 литер А, в котором была изменена торговая площадь. При вынесении решения, Инспекцией принят во внимание представ­ленный ИП Бородавкиной Е.К. технический паспорт, который является инвентаризаци­онным документом, произведено начисление ЕНВД только за 1 и 2 квартал 2010 года. Данный факт зафиксирован в решении от 14.02.2012 № 10-14/59 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения на странице 29.

Довод налогоплательщика о том, что в качестве правоустанавливающих документов, свидетельствующих о большей фактической торговой площади, нежели указанной налоговым органом, являются согласованный с ОГПН план эвакуации при пожаре (т.3., л.д.52), приказ №1-Л от 25.01.2006г. об утверждении схемы торгового зала и плана эвакуации людей при пожаре (т.3 л.д.50) апелляционным судом во внимание не принимается, поскольку указанные документы по приведенным выше основаниям к правоустанавливающим документам не относятся.

Ссылка предпринимателя на письма Министерства финансов РФ от 24 апреля 2006 № 03-11-05/109, от 5 марта 2012 г. № 03-11-11/68 несостоятельна, поскольку указанные письма не содержат нормативных предписаний и по смыслу статьи 4 НК РФ не относятся к нормам налогового законодательства. Кроме того, положения статьи 13 АПК РФ не предусматривают обязанность арбитражного суда учитывать указанные документы.

Выводы суда первой инстанции о неправомерном исчислении налоговым органом ЕНВД за весь 2 квартал 2010 г. инспекцией и предпринимателем не обжалуются, соответствующих доводов в апелляционных жалобах не приведено, оснований для их переоценки суд апелляционной инстанции не усматривает.

Выводы суда первой инстанции о наличии оснований для частичного удовлетворения требований налогоплательщика в части привлечения его к налоговой ответственности являются правильными, а соответствующие доводы апелляционной жалобы инспекции подлежат отклонению на основании следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, предприниматель привлечен к ответственности по ст. 122 НК РФ за 4 квартал 2008 г. с учетом наличия отягчающих ответственность обстоятельств. Штраф увеличен инспекцией в два раза на 17.989,80 руб.

В качестве отягчающих обстоятельств инспекцией указано то, что по результатам выездной налоговой проверки инспекцией принято решение от 22.11.2007 г. № 05-14/122 по ст. 122 НК РФ. Данное решение вступило в законную силу 04.02.2008 г. с момента принятия решения УФНС России от 04.02.2008 № 26-1734103-94).

По мнению налогового органа, совершение налогового правонарушения в 4 квартале 2008 г. является повторным в течение года.

Согласно вступившему в законную силу решению суда по делу № А19-4023/08-52 решение от 22.11.2007 г. налоговое правонарушение в виде неуплаты налога совершено в 2006 г.

Привлечение к ответственности с учетом наличия отягчающих обстоятельств произведено в 2011, т.е. после привлечения к ответственности за первое правонаруше­ние прошло около трех лет.

Пунктами 2, 3 ст. 112 НК РФ обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к от­ветственности за аналогичное правонарушение. Лицо, с которого взыскана налоговая санкция, считается подвергнутым этой санкции в течение 12 месяцев с момента вступ­ления в законную силу решения суда или налогового органа.

Таким образом, на момент принятия в 2011 оспариваемого решения Бородавкина Е. К. уже не являлась лицом, подвергнутым налоговой санкции.

Довод налогового органа, что годичный срок отчитывается с учетом момента обнаружения правонарушения за 4 квартал 2008 г. не принимается судом, как не соответствующий ст. 112 НК РФ.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что налоговый орган незаконно увеличил штраф по ст. 122 НК РФ за неуплату налогу за 4 квартал 2008 г. на 17 989,80 руб.

Выводы суда первой инстанции о наличии оснований для снижения размера штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ до 12 834 руб., по ст. 119 НК РФ до 15 877 руб. налоговым органом не обжалуются, соответствующих доводов в апелляционных жалобах не приведено, оснований для их переоценки апелляционная инстанция не усматривает.

Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционных жалоб инспекции и предпринимателя апелляционный суд считает, что судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, доводы которых проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Налогоплательщиком по чеку-ордеру от 12.07.2012 №1293772012 уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2000 руб.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме №139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для индивидуальных предпринимателей составляет 100 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по чеку-ордеру от 12.07.2012 №1293772012 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1900 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 05 июля 2012 по делу № А19-10911/2012 оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Бородавкиной Елене Константиновне из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1900 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий                                                                            Д.В. Басаев

Судьи                                                                                                           Е.О. Никифорюк

Э.В. Ткаченко