Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2012 по делу n А10-1127/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

на вмененный доход на территории Кабанского района Республики Бурятия введена решением Кабанского районного Совета депутатов от 22.11.2005 №150.

Исходя из приведенных норм законодательства, в частности из взаимосвязанных положений пункта 2 статьи 346.26, статей 346.27, 346.29 Кодекса, решения Кабанского районного Совета депутатов от 22.11.2005 №150, следует что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применяется в тех случаях и к тем видам деятельности, в отношении которых с определенной степенью достоверности может быть экономически спрогнозирован доход, который получит налогоплательщик за определенный период.

Прогнозирование вероятного (вмененного) дохода налогоплательщика осуществляется исходя из совокупности условий (особенностей) предпринимательской деятельности, влияющих на размер вероятного дохода, выражением этих условий (особенностей) является корректирующий коэффициент К2.

Применительно к розничной торговле, при прогнозировании вероятного дохода, подлежат обязательному учету: место нахождения объекта стационарной торговой (или место осуществления торговли с объекта нестационарной торговой сети), ассортимент товаров, количество работников при осуществлении торговли через объекты нестационарной торговой сети, режим работы предпринимателя.

Место нахождения объекта торговой сети - обуславливает количество покупателей, которые за единицу времени посетят торговый объект и приобретут товар;

Ассортимент товара - обуславливает возможность покупателей приобрести в одном месте большее количество необходимого товара, либо приобрести именно интересующий товар из предлагаемого;

Время работы объекта торговой сети - обуславливает количество покупателей, которые посетят объект торговой сети в течение времени его работы.

Решением Кабанского районного Совета депутатов от 22.11.2005 №150 установлены следующие корректирующие коэффициенты К2 для магазина осуществляющего розничную торговлю, расположенного по адресу ул. Федотова д.3а, г. Бабушкин, Кабанский район, Республика Бурятия: К2-1 - в зависимости от величины доходов, К2-2 - в зависимости от ассортимента реализуемых товаров, К2-3 - в зависимости от удаленности. К2-5 - в зависимости от режима работы.

Розничная торговля, в отношении которой может применяться единый налог на вмененный доход, должна осуществляться через объект торговой сети (стационарный или нестационарный (развозной)), путем заключения договоров розничной купли-продажи, непосредственно в месте нахождения объекта торговой сети, с любым обратившимся лицом, по инициативе обратившегося лица, во время работы объекта торговой сети, исходя из имеющегося ассортимента товаров.

В случае если заключение договора-купли продажи (поставки) осуществляется вне объекта торговой сети, без учета времени работы торговой сети, и не по инициативе обратившегося покупателя, нарушается обязательное требование пунктов 6 и 7 подпункта 2 статьи 346.26 Кодекса об осуществлении торговли через объект торговой сети.

Апелляционный суд соглашается с доводами инспекции, что при таких торговых операциях не может быть спрогнозирован вероятный доход налогоплательщика (вмененный доход), исходя из определенных Кодексом и решением Совета депутатов Кабанского районного Совета депутатов от 22.11.2005 №150 условий (особенностей) предпринимательской деятельности влияющих на размер такого дохода, что является обязательным условием для применения система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Материалами проверки достоверно установлен факт того, что налогоплательщик, осуществляя предпринимательскую деятельность, с целью получению дохода, осуществлял активные действия - подавал заявки об участии в процедурах размещения заказов на поставку товаров для государственных и муниципальных нужд, заключал контракты, своими силами осуществлял поставку товаров покупателям - муниципальным учреждениям.

Кроме того, местом заключения муниципальных контрактов является с.Кабанск, Кабанского района Республики Бурятия, - местонахождение муниципального учреждения «Районное управление образования» - организатора проводимых учреждениями конкурсов, запроса котировок цен на товары, а не магазин «Сластена», расположенный по адресу ул. Федотова д.3а, г. Бабушкин, Кабанский район, Республика Бурятия.

При таких обстоятельствах данная деятельность не может быть отнесена к виду деятельности заявленному налогоплательщиком в декларации по единому налогу на вмененный доход - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы площадью до 150 квадратных метров; (пп.6 п.2 ст. 346.26 Кодекса) в связи с тем, что в отношении этой деятельности невозможно спрогнозировать возможный (вмененный) доход налогоплательщика.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности связана именно с тем, что доход заранее не известен, он предполагаемый, поэтому сумма налога установлена независимо от размера дохода. При продаже товаров по государственным и муниципальным контрактам получение дохода заранее планируется. Контракты законом изначально определены как договоры поставки для государственных или муниципальных нужд, что исключает возможность таких поставок по договорам розничной купли-продажи независимо от наименования договоров, а также способа выборки товаров (самовывоз или доставка).

При этом апелляционный суд принимает во внимание, что материалами проверки подтверждается и не оспаривается заявителем, что все спорные операции по реализации продуктов питания учреждениям был совершены в рамках муниципальных контрактов.

Судом первой инстанции сделан вывод, о том, что опрошенные в суде свидетели Шатова Н.А., Зуева Е.И., Левина З.В. пояснили, что продукты бюджетными учреждениями приобретались в магазине «Сластена» по розничным ценам магазина, товар выбирали работники учреждений сами, складских помещений у предпринимателя нет, из чего следует, что реализация товаров предпринимателем осуществлялась непосредственно из магазина «Сластена».

Вопросы по приобретению продуктов питания, в том числе, места приобретения товаров, их приемка, налоговым органом не устанавливались. Из протоколов допросов свидетелей налогового органа, представленных в материалы дела установить данные обстоятельства невозможно.

Вместе с тем, апелляционный суд считает, что указанный вывод первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Кроме того, судом первой инстанции не учтена правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложенная в постановлении от 18.10.2011 №5851/11.

Апелляционный суд считает, что свидетельские показания Зуевой Е.И., Шатовой Н.А., противоречат свидетельским показаниям данным в ходе выездной налоговой проверки, согласно протоколов допросов от 12.10.2011 №522, от 23.11.2011 №557, а также ответам учреждений на запросы инспекции.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Кодекса налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 и пунктами 1 и 5 статьи 90 Кодекса предусмотрено, что в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Протоколы допросов от 12.10.2011 №522, от 23.11.2011 №557 составлены в соответствии с требованиями статей 90 и 99 Кодекса, свидетели предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем сделана отметка в протоколах допроса, удостоверенная подписями свидетелей.

При проведении проверки руководитель МАОУ дополнительного образования детей «Кабанский дом детского творчества» Шатова Н.А., дала показания, отраженные в полном объеме в протоколе допроса свидетеля от 23.11.2011 №557, что поставщиком продуктов питания для учреждения является ИП Филиппова Т.М., продукты питания приобретаются для обеспечения питания детей в оздоровительном лагере «Орлёнок», операции по поставке товаров оформляются накладными, сертификатами, счетами-фактурами, продукцию принимает заведующая столовой, продукты питания доставляются до лагеря «Орлёнок» транспортными средствами поставщика.

При допросе заведующей столовой МАОУ «Мысовская средняя общеобразовательная школа №56» в протоколе допроса от 12.10.2011 №522 Зуева Е.И. указала, что продукты на питание школьников закупают у ИП Филипповой Т.М., продукты поставляются прямо в школу по предварительному заказу, транспортные услуги не выставляют, так как продавец своим транспортом доставляет продукты в школу, оплата за продукты питания производится безналичным путем на расчетный счет продавца, поставка товаров оформляются актами на списание продуктов, накладными, счетами-фактурами полученными ИП Филипповой Т.М.

Полученные показания свидетелей подтверждают позицию налогового органа, что в данном случае имела место реализация товаров не через объекты торговой сети, а путем доставки до покупателя транспортом налогоплательщика, что также является основным признаком договора поставки.

Кроме того, вывод налогового органа о том, что продукты питания доставлялись муниципальному учреждению транспортом ИП Филипповой Т.М., подтверждается ответом МАОУ дополнительного образования детей «Кабанский дом детского творчества» (входящий от 25.10.2011 №19522) на требование о представление документов (информации) от 19.10.2011 №2641. Согласно требования инспекции о представлении путевых листов, учреждение пояснило, что продукты питания в оздоровительный лагерь «Орленок» поставлялись транспортом ИП Филипповой Т.М.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 18.10.2011 №5851/11, с учетом установленной Кодексом процедуры рассмотрения материалов проверки, основанной на необходимости мотивированной оценки представляемых налогоплательщиками возражений, а также введением обязательного досудебного порядка обжалования решения о привлечении к налоговой ответственности в вышестоящий налоговый орган, доводы и подтверждающие их доказательства должны раскрываться налогоплательщиками и оцениваться налоговым органом прежде всего на стадиях осуществления административных процедур.

Представление доказательств, в том числе показаний свидетелей, которые подлежали раскрытию на этапе административного разбирательства и досудебного обжалования, непосредственно в суд само по себе не является основанием для принятия судом этих свидетельских показаний.

Таким образом, апелляционный суд критически оценивает измененные свидетельские показания Зуевой Е.И., Шатовой Н.А., Левиной З.В., представленные предпринимателем непосредственно в судебном заседании.

При таких установленных обстоятельствах апелляционный суд считает доводы апелляционной жалобы обоснованными, а решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 2 июля 2012 по делу № А10-1127/2012 подлежащим отмене на основании частей 1-3 статьи 270 АПК РФ.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, заявленные ИП Филипповой Т.М. требования о признании недействительным решения МРИ ФНС № 8 по РБ от 23.01.2012 г. №79 о привлечении ИП Филипповой Т. М. к ответственности за совершении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119, 122 пункт1 Налогового кодекса Российской Федерации в части  предложения уплатить штраф в размере 42 566,30 рублей, недоимку по уплате единого социального налога в размере 89 757 рублей, налога на добавленную стоимость в размере 326 424 руб., налога на доходы физических лиц в размере 244 967,95 руб., а также пени а размере 134 297,85 руб., начисленным налоговым органом по муниципальным контрактам с МОУ «Мысовская средняя общеобразовательная школа № 56» и МУ ДОД «Кабанский дом детского творчества»; признании недействительным решения УФНС России по РБ от 06.03.2012г. № 04-14/01593, подлежат оставлению без удовлетворения как несостоятельные.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Республике Бурятия удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 2 июля 2012 по делу № А10-1127/2012 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий