Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2012 по делу n А78-3569/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

в использовании предоставленных налогоплательщику законом прав, связанных с освобождением на законном основании от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных для него форм предпринимательской деятельности и соответственно оптимального вида платежа. Такие действия налогоплательщика признаются направленными на реализацию принадлежащих ему конституционных прав - при отсутствии доказательств их незаконности либо нереальности.

Согласно разъяснением, данным в Постановлении Пленума ВАС РФ №53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны, если налоговым органом не доказано обратное.

Согласно Определения Конституционного Суда Российской Федерации № 267-О от 12.07.2006г., суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные п.5 ст.100 НК РФ (пункт 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ № 5 от 28.02.2001 года «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации»).

В соответствии с ч.1 ст.64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно части 3 названной нормы не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии с положениями ст.67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Статьей 68 АПК РФ установлено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с п.п.6 п.2 ст.326.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Согласно с п.п.7 п.2 ст.326.26 НК РФ ЕНВД применяется также в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В силу ст.346.27 НК РФ:

Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли в зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей.

Нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети;

Магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

В силу ст.346.27 НК РФ площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В соответствии с налоговым законодательством к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, предприниматель является арендатором спорного рассматриваемого объекта, расположенного по адресу г.Шилка, Котовского,9.

В соответствии с договорами аренды и дополнительными соглашениями к нему арендодатель (ОАО «Железнодорожная транспортная компания») передало в пользование помещение, в том числе для осуществления розничной торговли - 32 кв.м. (т.5 л.д.36-70, 74-75).

Как следует из экспликации и поэтажного плана на рассматриваемый объект, назначение помещения, обозначенного в экспликации под №23, площадью 32 кв.м – магазин (т.5 л.д.77-85, т.6 л.д.4-5).

Кроме того, в материалы дела были представлены:

- справка арендодателя (ОАО «ЖТК»), собственника объекта, подтверждающая, что объект передавался и использовался в качестве торгового помещения. Его же (ОАО «ЖТК») справка, подтверждающая факт внесения изменений в назначение объекта, где отдельно выделена площадь магазина - 32 кв.м. (т.5 л.д.32);

- справка КГУП «Забайкальское БТИ» от 04.07.2012г., подтверждающая использование под магазин 32 кв.м.(т.6 л.д.6),

- акт обследования от 17.10.2011г., проведенного налоговым органом, в котором зафиксировано, что «здание, занимаемое под торговлю, находится в аренде. Закупаемая продукция выдается в торговом зале» (т.5 л.д.144-145).

- акт проверки Роспотребнадзора от 15.02.2009г., и Ветеринарного надзора, из которых следует вывод о принадлежности объекта к категории магазина (т.5 л.д.137-141).

- свидетельство регистрации объектов потребительского рынка от 01.10.2008г., где рассматриваемый объект обозначен, как магазин со специализацией - розничная торговля продовольственной группой товаров, достоверность которого подтверждена письмом Администрации Шилкинского городского поселения, представленного в материалы дела по запросу налогового органа (т.5 л.д.142).

Исходя из указанных документов, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что материалами дела подтверждается, что объект по адресу: г.Шилка, Котовского,9, отвечает признакам, позволяющим отнести его к объектам стационарной торговой сети, поскольку оснащен специальным оборудованием, помещением для обслуживания покупателей и соответствует иным критериям, позволяющим отнести его к магазину розничной торговли.

Суд первой инстанции поставил под сомнение протоколы допросов свидетелей, полученных налоговым органом в ходе проверки, и произвел допрос свидетелей в судебном заседании.

Налоговый орган указывает на то, что протоколы допросов соответствуют установленным требованиям. Апелляционный суд, изучив протоколы, приходит к выводу, что формальным требованиям они соответствуют, в том числе в протоколах имеется запись «с моих слов записано, верно». Вместе с тем, показания свидетелей подлежат оценке в совокупности с иными доказательствами, а также при наличии сомнений могут быть проверены, что судом первой инстанции было сделано путем допроса свидетелей в судебном заседании. Как указывает суд первой инстанции,  большинство допрошенных в суде свидетелей заявляли о том, что протокол не читали, о правах, обязанностях и ответственности предупреждены не были, подписи в протоколах проставляли, не вникая в суть написанного; все допрошенные свидетели подтвердили, что спорный объект по адресу: «Котовского,9» является магазином, состоящим из двух торговых залов, товар выбирали и получали в торговом зале.

Апелляционный суд, кроме того, исходит из следующего. Налоговым органом в ходе проверки были получены противоречивые сведения, то есть имелись основания полагать как осуществление розничной торговли в спорном объекте, так и осуществление оптовой торговли в данном объекте. Следовательно, в ходе проверки должны были проводиться в достаточном количестве мероприятия, из которых следовал бы однозначный вывод о характере торговой деятельности.

Апелляционный суд, изучив протоколы осмотра от 09.08.2011г., от 22.11.2011г. (т.4 л.д.80-89) и акты проверки от 17.06.2010г. (т.5 л.д.134-136), от 15.02.2009г. (т.5 л.д.137-141), приходит к выводу, что следует принять во внимание акты проверки от 17.06.2010г. и от 15.02.2009г., поскольку данные документы составлялись в проверяемом периоде, а осмотр налоговым органом проводился в 2011г., то есть значительно позднее. Из указанных актов проверки следует, что в торговом зале для реализации и выкладки товаров были установлены стеллаж-горки, отдельные стеллажи для фруктов и овощей, хлеба, стеклянные витрины, холодильные прилавки и т.п.

Таким образом, из совокупности представленных в материалы дела доказательств оснований сомневаться, что спорный объект в проверяемом периоде соответствовал понятию магазина, не имеется.

Оценивая доводы налогового органа о том, что по характеру деятельности предпринимателя имела место оптовая торговля, а не розничная, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. На основании статьи 493 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Апелляционный суд, изучив представленные в материалы дела договоры (т.2 л.д.125-133, т.3 л.д.67-77, 81-87), приходит к выводу, что, несмотря на их наименование «договор розничной-купли продажи», они таковыми не являются, поскольку имеют указание на период действия, что несвойственно договору розничной-купли-продажи. Вместе с тем, апелляционный суд не может признать представленные договоры и договорами поставки, поскольку на основании пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными условиями договора поставки являются предмет поставки (наименование и количество), а также срок поставки (статья 506 Гражданского кодекса Российской Федерации). В представленных же договорах ни полного согласования наименования товаров, ни их количества, ни сроков поставки не имеется, как не имеется и порядка их определения. Таким образом, апелляционный суд указанные договоры оценивает как соглашения о намерениях, поскольку сделать вывод о каких-либо последствиях в случае непредоставления товаров или отсутствия закупки товаров из них невозможно.

Соответственно, апелляционный суд полагает, что по условиям представленных договоров, предприниматель не мог рассчитывать на получение определенного дохода, поскольку не известно, когда возникнет необходимость в покупке товаров, каких наименований, в каком количестве и на какую сумму, что соотносится с понятием ЕНВД, как налога на вмененный, то есть на предполагаемый доход. Муниципальных и государственных контрактов, являющихся договорами поставки по своей правовой природе,  предпринимателем не заключалось.

Оценивая характер отношений покупателей и предпринимателя, апелляционный суд учитывает, что все свидетели, допрошенные как в ходе проверки, так и в судебном заседании, указывали на то, что товар им выдавался из торгового зала, из склада, выносился на площадку перед магазином, кроме того, свидетели поясняли, что разницы в цене товара в зависимости от обстоятельств покупки не было, а также, что предприниматель продавал товары, которые имелись у него в наличии, то есть не усматривается того, чтобы предприниматель предпринимал действия по заблаговременной закупки определенных товаров для формирования партий товаров для поставки по конкретным договорам.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что невозможно сделать однозначный вывод о том, что предпринимателем осуществлялась не розничная торговля, при этом факт оплаты за товары в безналичном порядке значения не имеет. Апелляционный суд полагает, что налоговым органом в ходе проверки в достаточной степени не были изучены отношения предпринимателя с указанными налоговым органом контрагентами, в том числе не были изучены и оценены условия представленных договоров, порядок закупки товаров, объемы закупаемого товара, частота закупки товаров и иные значимые обстоятельства, из которых можно было бы сделать вывод о том, что по характеру взаимоотношений деятельность предпринимателя в какой-то части не являлась розничной торговлей.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что достаточных доказательств осуществления предпринимателем оптовой торговли налоговым органом не представлено, в акте проверки и решении достаточного