Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2012 по делу n А19-14576/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

от 28.04.2011 на сумму 2 319 532 руб., акт № 9 от 28.04.2011 на сумму 874 064 руб.).

Акты о приемке выполненных работ подписаны сторонами без замечаний и возражений, кроме акта № 1 от 28.04.2011 на сумму 2 319 531 руб. 99 коп., в котором имеется отметка о последующей проверке качества кладки.

Качество кладки было проверено ООО Предприятие «Иркут – Инвест» 06.04.2011 и 01.06.2011 и установлено, что по состоянию на 06.04.2011 средняя прочность сцепления в каменной кладке стен второго этажа ниже проектной категории по сопротивляемости сейсмическим воздействиям, тогда как по состоянию на 01.06.2011 средняя прочность сцепления в каменной кладке стен второго этажа соответствует II проектной категории по сопротивляемости сейсмическим воздействиям, а средняя прочность раствора, взятого из швов кладки, соответствует марке по прочности М50 (т. 2, л.д. 8).

Суд апелляционной инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд доказательства по своему внутреннему убеждению, в том числе переписку сторон относительно приемки выполненных подрядчиком работ, претензий относительно качества выполненных работ и устранения истцом недостатков в выполненных работах (т. 4, л.д. 23-26, 61-63, 66-69) приходит к выводу, что фактически акт № 1 выполненных работ от 28.04.2011 был подписан сторонами позднее, чем датирован 28.04.2011.

В частности в письме от 26.05.2011 № ФОК-35 ООО «ФОК» указало, что акт о приемке выполненных работ от 28.04.2011 № 1 им рассмотрен, однако будет подписан после повторных испытаний прочности сцепления в каменной кладке (т. 4, л.д. 69).

На более позднее подписание акта выполненных работ № 1 от 28.04.2011 указано также ответчиком ООО «ФОК» на странице второй абзаце третьем встречного искового заявления (т. 4, л.д. 4).

Таким образом, суд приходит к выводу, что после 04.05.2011 (стороны установили наличие в выполненных работах недостатков, т. 2, л.д. 18-19) истцом устранялись недостатки и на дату 26.05.2011 ООО «ФОК» отказалось подписать акт о приемке выполненных работ от 28.04.2011 № 1 до получения результатов повторных испытаний прочности сцепления в каменной кладке.

Поскольку после 01.06.2011 заказчик претензий по выполненным подрядчиком работам не предъявлял, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о соответствии выполненных истцом работ условиям договора и с учетом частичной оплаты правомерно удовлетворил требования истца в сумме 3 465 706, 11 руб.

Само по себе наличие в материалах дела акта от 04.05.2011 о наличии в выполненных работах недостатков (т. 2, л.д. 18-19) не является основанием для уменьшения суммы выполненных работ на указанную в таком акте сумму 3 576 688 руб., поскольку подрядчик не соглашался на соразмерное уменьшение суммы выполненных работ на указанную сумму, а материалами дела подтверждается выполнение работ истцом, устранение истцом замечаний по выполненным работам  и приемка работ заказчиком, что свидетельствует о необходимости оплаты выполненных работ.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе, и соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

В пункте 5.2.3 стороны предусмотрели, что в случае обнаружения недостатков выполненных работ, допущенных по вине подрядчика, заказчик имеет право требовать от подрядчика устранения недостатков своими силами и за свой счет.

При этом согласно пункту 5.2.6 договора от 05.10.2010 № 024 заказчик имеет право заключать договоры на выполнение отдельных работ только с согласия подрядчика.

Таким образом, заказчик не имел права привлекать третьих лиц для выполнения работ по договору, поскольку условиями договора стороны договорились, что подрядчик сам устраняет недостатки, а третьи лица привлекаются к работам только с согласия подрядчика. Доказательств согласия на привлечение третьих лиц к выполнению работ на спорном объекте ООО «ФОК» не представило.

На основании изложенных норм права и договора от 05.10.2010 № 024, с учетом отсутствия в материалах дела доказательств реального несения заказчиком расходов по устранению недостатков путем оплаты работ по их устранению ООО «Стройцентр» (работы выполнялись в мае, июне 2011 года согласно сметного расчета от 07.04.2011, стоимость работ 504 958, 38 руб., ООО «ФОК» произвело оплату в апреле 2011 года в сумме 2 892 750, 06 руб. (т. 5, л.д. 32) с указанием, что оплата производится по договору П01/14-01/11 от 14.02.2011 за работы по внутренней отделке комплекса - блок 2, а не за выполнение работ по сооружению каменной кладки), у суда первой инстанции оснований для удовлетворения встречного иска не имелось.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев довод заявителя апелляционной жалобы о неправомерности отказа судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы по делу, считает его необоснованным.

Частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Заключение экспертизы (т. 5, л.д. 6-25) не является не ясным или не полным, перечень работ, а так же их стоимость в ходатайствах ООО «ФОК» и предлагаемых для экспертного исследования актов приемки работ согласована ранее заказчиком и подрядчиком путем подписания дополнительных соглашений к договору № 024 от 05.10.2010 и сметных расчетов к ним, в связи с чем судом правомерно отказано в назначении дополнительной судебной экспертизы по делу.

Суд апелляционной инстанции не усмотрел каких-либо процессуальных нарушений при распределении судом первой инстанции между сторонами судебных расходов.

На основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Эксперт указывал стоимость проведения экспертизы 4 000 руб. по первоначально заявленному истцом одному вопросу (т. 4, л.д. 124), а фактически стороны в дальнейшем предлагали дополнительные вопросы для эксперта, при проведении экспертом экспертизы по сформулированным в окончательном варианте судом первой инстанции вопросам стоимость экспертизы согласно акта оказанных услуг составила 16 950 руб., которую суд первой инстанции обоснованно отнес на ответчика по делу.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы рассмотрены судом апелляционной инстанции, однако не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность решения суда по настоящему делу.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании дела у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения обжалуемого решения.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 июля 2012 года по делу № А19-14576/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                            Е.М. Бушуева

Судьи                                                                                                           Л.В. Капустина

А.В. Макарцев