Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2013 по делу n А58-3418/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Заболотского В.А. по доверенности от 01.03.2012, Нечаевой А.А. по доверенности от 01.03.2012, Бадагуева А.М. по доверенности от 01.03.2012.

29.03.2012 налоговым органом в присутствии представителей предприятия по результатам рассмотрения материалов проверки принято решение № 10  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.2 л.д.70-84, далее – решение), которое вручено 02.04.2012 представителю Предприятия Немечкиной О.В. по доверенности от 02.04.2012.

Указанным решением Предприятие привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 13 400 рублей, статьей 119 НК РФ в виде штрафа в размере 26 747 рублей, пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 16 рублей, начислены пени в размере 1 125 478 рублей, предложено уплатить недоимку в размере 9 121 936 рублей, в том числе по НДС в размере 9 087 249 рублей, по ЕСН в размере 25 103 рублей, по транспортному налогу в размере 9 584 рублей.

Предприятие обратилось в Управление ФНС по Республике Саха (Якутия) с апелляционной жалобой от 14.04.2012 № 108 на решение Инспекции.

Управлением ФНС по Республике Саха (Якутия) по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Предприятия на решение Инспекции вынесено решение от 16.05.2012 № 04-22/43/05299, которым изменена резолютивная часть решения Инспекции путем отмены в пункте 1 суммы штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС за 3 квартал 2010 года в размере 2,7 рублей, в пункте 3.1 суммы НДС за 3 квартал 2010 года в размере 1 354, 86 рублей, в остальной части апелляционная жалоба Предприятия оставлена без удовлетворения, решение Инспекции утверждено и вступило в силу с момента утверждения – 16.05.2012 (т.2 л.д.86- оборот листа 90, далее – решение управления).

Не согласившись с решением налогового органа и в редакции решения управления в части, предприятие оспорило его в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприятие обратилось в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения представителя предприятия в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора предприятием соблюден.

По эпизоду необоснованного доначисления НДС за 1 – 4 кварталы 2009 года апелляционный суд приходит к следующему.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

Предприятие в соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 Налогового кодекса РФ с 2005 года применяло упрощенную систему налогообложения.

В силу подпункта 15  пункта 3  статьи 346.12 Налогового кодекса  РФ не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным законом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

Согласно пункту 4.1 статьи 346.13 НК РФ если по итогам отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущено несоответствие указанным требованиям. При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании иного режима налогообложения, исчисляются             и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством РФ о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь   зарегистрированных  индивидуальных предпринимателей.

Указанные в настоящем абзаце налогоплательщики не уплачивают пени и штрафы за несвоевременную уплату ежемесячных платежей в течение того квартала, в котором эти налогоплательщики перешли на иной режим налогообложения.

Как правильно указывает суд первой инстанции, по данным статистической отчетности «Сведения о численности, заработной плате и движении работников» (форма № П-4) количество работников списочного состава Предприятия за январь 2009 года составило 124 единицы, превышение численности работников (более 100 работников) имеется также и в последующих месяцах. Распоряжением Администрации муниципального образования «Хангаласский улус» Республики Саха (Якутия) от 17.07.2008 № 857-р №О передаче ведомственных котельных образовательных учреждений на баланс МУП «Жилищно-коммунальные системы» предусмотрена передача Предприятию штатных единиц работников котельных, расходов по оплате труда согласно приложению № 1 (т. 2, л.д. 94 оборот, 95). Превышение средней численности работников более 100 человек подтверждается также штатным расписанием Предприятия на 2009 год (том 2, л.д. 96, 96 оборот). Более того, Предприятие представило в Инспекцию 23.12.2010 (вх. № 9794) уведомление об отказе от применения упрощенной системы налогообложения (форма № 26.2-3) (представлено в суд 09.11.2012), в соответствии с которым Предприятие отказалось от применения УСН, начиная с 01.01.2009.

Таким образом, суд первой инстанции правильно посчитал, что Предприятием самостоятельно подтвержден факт утраты права на применение УСН в связи с превышением установленного ограничения по количеству средней численности работников. Предприятием утрачено право на применение УСН, начиная с 1 квартала 2009 года, и переход с УСН на общий режим налогообложения производится с 01.01.2009.

Как правильно указывает суд первой инстанции, Предприятие в проверяемом периоде (2009 – 2010 годы) осуществляло реализацию тепловой энергии в соответствии с договорами на поставку тепловой энергии.

Согласно пункту 1 статьи 146 НК РФ реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав признаются объектом налогообложения НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Инспекция правомерно включила в налоговую базу по НДС реализацию тепловой энергии.

Довод Предприятия о том, что НДС в тарифе, утвержденном Государственным комитетом по ценообразованию, отсутствует в связи с чем Предприятие может быть освобождено от уплаты НДС, судом первой инстанции был правильно отклонен.

Как правильно указывает суд первой инстанции, действительно, постановлением Государственного комитета по ценовой политике – Региональной энергетической комиссии Республики Саха (Якутия) от 24.12.2008 № 224/47 «Об утверждении тарифа на тепловую энергию, вырабатываемую котельными МУП «ЖКС» Хангаласского улуса, на 2009 год» (том 2, л.д. 97 – 102) тариф на тепловую энергию, вырабатываемую котельными МУП «ЖКС» Хангаласского улуса, установлен и введен в действие с 01.01.2009 по 31.12.2009 без НДС. Между тем, с учетом положений статей 146, 168 НК РФ и утраты Предприятием права на применение УСН с 01.01.2009, Предприятие обязано к утвержденному тарифу начислить НДС.

Пунктом 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 17.11.2011 № 72 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные услуги» предусмотрено, что если при рассмотрении дела судом будет установлено, что при утверждении тарифа его размер определялся регулирующим органом без включения в него суммы НДС, то предъявление ресурсоснабжающей организацией к оплате покупателю (исполнителю коммунальных услуг) дополнительно к регулируемой цене (тарифу) соответствующей суммы НДС является правомерным. В таком случае требование о взыскании задолженности, рассчитанной исходя из тарифа, увеличенного на сумму НДС, подлежит удовлетворению.

В апелляционной жалобе приведены доводы предприятия о том, что налоговый орган вместо доначисления НДС в сумме 9 600 000 рублей к сумме реализации в 49 миллионов рублей, самовольно подкорректировало Постановление ГКЦ - РЭК PC (Я) № 224/47 от 24.12.2008года, без всяких оснований уменьшила утвержденный тариф с 2 753 (две тысячи семьсот пятьдесят три) рубля до 2 257, 46 (две тысячи двести пятьдесят семь) рублей 46 копеек, тем самым искусственно «выкрутив» сумму НДС в размере восемь миллионов девятьсот тысяч рублей ровно на сумму произведенного уменьшения реализации теплоэнергии. Таким образом, появились 8 900 000,00 рублей недоимки по уплате НДС, тем более задним числом, за пошедший период.

Указанные доводы апелляционным судом отклоняются в связи со следующим. Во-первых, из решения налогового  следует, что налоговый орган производил начисление НДС, применяя ставку 18% от суммы выручки, например, страница 8-9 решения налогового органа: по 1 кварталу 2009г. – выручка 13 454 349руб. х18% = 2 421 783руб., которые и предложены к уплате в качестве недоимки. Во-вторых, если предприятие считает, что ему НДС начислен в меньшем размере, чем должно было быть, то это не нарушает его прав.

Доводы Предприятия, приведенные и апелляционному суду, о том, что уплата налога за счет собственных средств невозможна ввиду того, что при защите тарифов отсутствует прибыль и в связи с тем, что реализует теплоэнергию учреждениям, финансируемым из местного бюджета, правильно признаны судом первой инстанции подлежащими отклонению, поскольку положениями действующего законодательства о налогах и сборах не предусмотрена уплата налогов за счет бюджетных средств, Предприятие в данном случае обязано перечислить в бюджет суммы доначисленного НДС за счет собственных средств, но может обратиться в суд с исковыми заявлениями о взыскании НДС с организаций, которым была реализована теплоэнергия без НДС. Кроме того, апелляционный суд отмечает, что из расчетов тарифов действительно усматривается, что при их установлении не указана плановая прибыль, однако, апелляционный суд полагает, что муниципальные унитарные предприятия, согласно положениям статей 113-115 Гражданского кодекса РФ являются коммерческими организациями, то есть создаются с целью получения прибыли. Следовательно, при утверждении тарифов предприятие должно было иметь это в виду.

Инспекцией в ходе рассмотрения возражений и материалов проверки были рассмотрены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, по итогам которого налоговые санкции уменьшены на 99 процентов. Наличие обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения не является основанием для отмены доначисленных по результатам проведения проверок сумм налогов и пени.  В случае применения смягчающих обстоятельств возможно уменьшение только штрафных санкций, на доначисленные суммы налогов и пени нормы статьи 112 НК РФ не распространяются.

Доводы предприятия о том, что налоговый орган, зная о совершении предприятием правонарушения, умышленно выявил его только при проведении выездной налоговой проверки, отклоняются апелляционным судом, поскольку налоговые органы осуществляют свои полномочия, планируя свои мероприятия. Нарушений при назначении проверки из материалов дела не усматривается. Кроме того, как уже указано, общество само знало об утрате права на нахождении на УСН, но своевременно мер по организации своего учета, подаче деклараций и уплате налогов не предприняло.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правильно посчитал, что решение Инспекции в части доначисления НДС за 1 – 4 кварталы 2009 года в размере 8 900 128 рублей и соответствующих пени по налогу соответствует законодательству о налогах и сборах и не нарушает права и законные интересы Предприятия, в удовлетворении требования Предприятия о признании недействительным решения в оспариваемой части следует отказать.

По эпизоду необоснованного доначисления НДС за 3 квартал 2010 года апелляционый суд приходит к следующему.

Как правильно указывает суд первой инстанции, Предприятием был неверно установлен момент определения налоговой базы - в 3 квартале 2010 года на конец периода по счету 62.1 «Расчеты с покупателями и заказчиками» образовалось кредитовое сальдо (переплата или аванс за поставляемые товары или услуги) по ОАО ПО «Якутцемент» в размере 1 000 000 рублей.

Инспекцией установлено, что в нарушение подпункта 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ не включена в налоговую базу по НДС за 3 квартал 2010 года сумма оплаты за реконструкцию котельной школы в с. Улах-Ан от ОАО ПО «Якутцемент» по договору подряда № 07-2010-057 в размере 1 000 000 рублей, данное нарушение подтверждено первичными документами – договорами, счетами-фактурами, формами КС-2, КС-3, актами, карточками счетов, платежными поручениями.

Апелляционному суду отдельных доводов по данному эпизоду не приведено.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно