Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2013 по делу n А58-3798/2012. Постановление суда апелляционной инстанции по существу спора,Отказать в признании ненормативного правового акта недействительным полностью

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита

11 июня 2013 года                                                                               Дело № А58-3798/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Рылова Д.Н., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей:

от ОАО АК «АЛРОСА»: Мушта Евгений Викторович, доверенность от 3 апреля 2012 года № 74;

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Саха (Якутия):

от Правительства Республики Саха (Якутия): Владимиров Дмитрий Геннадьевич, доверенность от 4 сентября 2012 года № 783-П1;

от антимонопольного органа: Фиранский Сергей Станиславович, доверенность от 26 сентября 2012 года № 03/4306,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Столбова В.В., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Семеновой М.М.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, дело № А58-3798/2012 по заявлениям Правительства Республики Саха (Якутия) (адрес места нахождения: г. Якутск, ул. Кирова, д. 11; ОГРН 1021401063287, ИНН 1435111685) и Акционерной компании «АЛРОСА» (ОАО) (адрес места нахождения: г. Якутск, ул. Ленина, д. 6; ОГРН 1021400967095, ИНН 1433000147) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (адрес места нахождения: г. Якутск, ул. Аммосова, д. 18; ОГРН 1031402052153, ИНН 1435137122) о признании недействительными решения от 14 июня 2012 года по делу № 03-39/12А о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 14 июня 2012 года № 03-39/12А о прекращении нарушения антимонопольного законодательства

и установил:

Правительство Республики Саха (Якутия) (далее – Правительство) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Республике Саха (Якутия) (далее - антимонопольный орган, Якутское УФАС) о признании недействительными решения от 14 июня 2012 года по делу № 03-39/12А о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 14 июня 2012 года по делу № 03-39/12А о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (дело № А58-3798/2012).

Акционерная компания «АЛРОСА» (ОАО) (далее – ОАО АК «АЛРОСА», Общество) также обратилась в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с аналогичными требованиями к Якутскому УФАС (дело № А58-3786/12).

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25 июля 2012 года дела № А58-3786/12 и № А58-3798/12 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен № А58-3798/12.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30 ноября 2012 года в удовлетворении заявленных Правительством и Обществом требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Правительство и ОАО АК «АЛРОСА» обжаловали его в апелляционном порядке.

Установив наличие безусловного основания для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренного пунктом 6 части 4 статьи 270 АПК Российской Федерации, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь частью 6.1 статьи 268 этого же Кодекса, определением от 22 апреля 2013 года перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции.

В своем заявлении об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа и письменных пояснениях, представленных во исполнение определения суда апелляционной инстанции от 22 апреля 2013 года, Правительство указывает, что положения пункта 2.15 договора о социально-экономическом развитии Республики Саха (Якутия) от 5 марта 2011 года (далее – Договор) не могут трактоваться как направленные на ведение сторонами единой деятельности, так как Правительство и Общество, исходя из своего правового статуса, осуществляют разные виды политики. Так, Правительство является исполнительным органом государственной власти и осуществляет государственную политику Республики Саха (Якутия), тогда как ОАО АК «АЛРОСА» как хозяйствующий субъект осуществляет собственную сбытовую политику. При этом названные виды политики осуществляются самостоятельно и независимо друг от друга. В связи с этим в пункте 2.15 Договора определены направления сотрудничества сторон через Алмазный совет при Президенте Республики Саха (Якутия) при осуществлении каждой из сторон соответствующего вида деятельности. При этом Общество осуществляет свою сбытовую политику с предприятиями, не указанными в пункте 2.15 Договора, самостоятельно, не сотрудничая с Правительством. В связи с этим положения пункта 2.15 Договора, вопреки выводам антимонопольного органа, не устанавливают преимущественное положение алмазогранильных предприятий, осуществляющих производственную деятельность на территории Республики Саха (якутия), перед иными покупателями на товарном рынке «алмазы».

Данный заявитель апелляционной жалобы также обращает внимание на то, что на основании Закона Республики Саха (Якутия) от 04.11.2004 164-З № 335-III «О государственном регулировании отношений в сфере деятельности алмазообрабатывающей промышленности» и Положения об Алмазном совете при Президенте Республики Саха (Якутия), утвержденного Указом Президента Республики Саха (Якутия) от 11.01.2007 № 3160 (далее – Положения об Алмазном совете), Алмазный совет выдает рекомендации по обеспечению алмазным сырьем алмазообрабатывающих предприятий в Республике Саха (Якутия), то есть независимо от положений пункта 2.15 Договора. В соответствии с частью 5 статьи 20 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» (далее – Закон о драгоценных металлах и драгоценных камнях) вопрос о заключении договоров в соответствии с гражданским законодательством решается Обществом самостоятельно.

Кроме того, по мнению Правительства, антимонопольным органом не доказано, что ООО «Чорон Даймонд» не имело возможности приобрести алмазное сырье в ОАО АК «АЛРОСА» именно в связи с содержанием пункта 2.15 Договора. Прекращение продажи алмазного сырья данной организации (начиная с 2005 года) не могло быть связано с пунктом 2.15 Договора, заключенного в 2011 году. При этом ООО «Чорон Даймонд» относится к предприятиям, осуществляющим свою деятельность на территории Республики Саха (Якутия), то есть на него распространяются положения 2.15 Договора, что не помешало Обществу прекратить поставки алмазного сырья.

Правительство также считает, что если ОАО АК «АЛРОСА» совершит действия (бездействие), результатом которых будут или могут быть недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, то действия Общества нужно квалифицировать по статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). В том же случае, если Правительство примет акты и (или) совершит действия (бездействие), которые приведут или смогут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, то данные действия нужно квалифицировать по статье 15 Закона о защите конкуренции, но не по статье 16 этого Закона.

В заявлении об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа и письменных пояснениях, представленных во исполнение определения суда апелляционной инстанции от 22 апреля 2013 года, ОАО АК «АЛРОСА» указывает на то, что при подписании Договора стороны исходили из того, что исполнение и реализация его условий будет осуществляться с учетом требований антимонопольного законодательства. Выдача Алмазным советом рекомендаций не может рассматриваться как форма реализации условия Договора. Ссылаясь на статью 10 Закона Республики Саха (Якутия) «О государственном регулировании отношений в сфере деятельности алмазообрабатывающей промышленности» и Положение об Алмазном совете, Общество отмечает, что Алмазный совет не наделен полномочиями по даче обязательных для исполнения указаний хозяйствующим субъектам, осуществляющим деятельность в области добычи и переработки алмазного сырья. Каких-либо положений, обязывающих Общество следовать рекомендациям Алмазного совета, указанные нормативные акты не содержат, как не содержит таких положений и Договор. При установлении договорных отношений Общество ориентируется исключительно на собственные коммерческие интересы и производственные возможности, руководствуясь при этом требованиями действующего законодательства. Объемы поставки алмазного сырья гранильным предприятиям определяются Обществом самостоятельно, исходя из его производственных возможностей по согласованию с контрагентами, а не на основе рекомендаций Алмазного совета.

ОАО АК «АЛРОСА» обращает внимание на то, что доступ к алмазному сырью имеется у любых хозяйствующих субъектов, отвечающих условиям конкуренции, и данное обстоятельство подтверждается тем, что в 2011 году реализация алмазного сырья осуществлялась хозяйствующим субъектам, в отношении которых рекомендаций Алмазного совета не имелось (ООО «Север алмаз технологии», ОАО «Нюрбинский ювелиро-гранильный завод», ЗАО «Аврора Диамант»).

Антимонопольным органом не доказан факт того, что возможность приобретения алмазного сырья у ООО «Чорон Даймонд» отсутствовала именно вследствие того, что в отношении данной организации Алмазным советом не были даны рекомендации. Прямые поставки алмазного сырья указанному хозяйствующему субъекту были прекращены еще в 2005 году в связи с наличием у него больших запасов алмазного сырья, а не в связи с отсутствием рекомендаций Алмазного совета. Якутским УФАС не представлено доказательств того, что Общество реализовывало алмазное сырье только лицам, осуществляющим производственную деятельность на территории Республики Саха (Якутия), и отказывало в реализации такого сырья лицам, осуществляющим производственную деятельность за пределами территории Республики Саха (Якутия). Кроме того, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Якутским УФАС не установлен факт наступления реального ограничения конкуренции между покупателями алмазного сырья и не установлена причинно-следственная связь между условиями Договора и обстоятельствами, рассматриваемыми в качестве возможных негативных последствий для конкуренции. Доказывание реальной возможности ограничения конкуренции обязывает антимонопольный орган определить конкурентную среду  - товарный рынок. При отсутствии правильно определенного товарного рынка невозможно определить реальную возможность наступления последствий для конкурентной среды, поскольку возможные негативные последствия должны касаться всей территории товарного рынка, а не определенной его части.

Общество также считает, что выданное антимонопольным органом предписание неисполнимо ввиду отсутствия в нем указания на конкретные действия, которые необходимо совершить для его исполнения.

В отзывах от 20 мая 2013 года № 03/1869 и № 03/1870 Якутское УФАС просит отказать в удовлетворении заявленных Правительством и Обществом требований.

На основании статьи 163 АПК Российской Федерации в судебном заседании 23 мая 2013 года объявлялся перерыв до 10 часов 30 минут 30 мая 2013 года, о чем было сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте суда апелляционной инстанции.

После перерыва судебное заседание (с учетом мнения представителей сторон) было проведено без видеоконференц-связи, представители ОАО АК «АЛРОСА», Правительства и Якутского УФАС участия в судебном заседании не принимали.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам, установленным АПК Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, проанализировав доводы лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, в том числе дополнительно представленные в суд апелляционной инстанции доказательства, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ОАО АК «АЛРОСА» зарегистрировано в качестве юридического лица 13 августа 1992 года Администрацией Мирнинского района Республики Саха (Якутия). Основными видами деятельности Общества являются разработка месторождений, обработка и продажа алмазов, производство и сбыт любых видов изделий из природных алмазов и другие виды деятельности не запрещенные законодательством (т. 5, л.д. 21-22).

На основании приказа МАП России от 7 мая 2001 года № 460 «О включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов» товарный рынок «алмазы» является федеральным, а ОАО АК «АЛРОСА» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на данном рынке долю более 35% в границах Российской Федерации.

Таким образом, Общество занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

5 марта 2011 года между Правительством и Обществом заключен Договор о социально-экономическом развитии Республики Саха (Якутия) (т. 1, л.д. 24-30, 85-91, т. 5, л.д. 44-50), по условиям пункта 2.15 которого стороны обязуются через Алмазный совет при Президенте Республики Саха (Якутия) вести единую политику по поддержке и развитию алмазно-гранильной отрасли Республики Саха (Якутия), по стабильному обеспечению алмазным сырьем алмазогранильных заводов, осуществляющих производственную деятельность на территории Республики Саха (Якутия) и по развитию алмазно-бриллиантового комплекса Республики Саха (Якутия) в целом.

Сопроводительным письмом Управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы от 9 декабря 2011 года № 22-0/789/ВЭ в адрес Якутского УФАС перенаправлено обращение о нарушении Правительством и ОАО АК «АЛРОСА» антимонопольного законодательства, которое выразилось в заключении Договора, пункт 2.15 которого содержит положения, противоречащие Закону о защите конкуренции (т. 1, л.д. 39-41).

В обращении обращалось внимание на то, что абзацем четвертым пункта 2.2.1 Положения об Алмазном совете при Президенте Республики Саха (Якутия), утвержденного Указом Президента Республика Саха (Якутия) от 11.01.2007 года № 3160, на Алмазный совет возлагается подготовка и согласование