Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2013 по делу n А19-3736/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

плате, по лицензированию деятельности организации, по фактическим видам деятельности, в отношении ключей ЭЦП для работы в системе «Банк-Клиент», по факту установки компьютера, с которого осуществлялся доступ к системе «Банк-клиент», по основным поставщикам и основным покупателям организации.

На основании ст. 95 НК РФ инспекцией проведена почерковедческая экспертиза на предмет выполнены ли подписи от имени от Скрипкина П.О. на документах, представленных налогоплательщиком в подтверждение несения расходов, Скрипкиным П.О. или иным лицом.

Для проведения почерковедческой экспертизы налоговым органом произведена выемка документов (договор поставки, договоры субподряда, счета-фактуры; товарные накладные, акты, локальные сметные расчеты) подписанные от имени Скрипкина П. О.

Проведенной почерковедческой экспертизой установлено, что договоры поставки, субподряда, счета-фактуры, товарные накладные, акты, локальные сметные расчеты подписаны не Скрипкиным Павлом Олеговичем, а иным лицом.

На основании изложенного выводы налогового органа об отсутствии реальной возможности ООО «Сибснабсбыт», ООО ИПП «Элемент» осуществить отраженную в первичных документах поставку товаров, выполнение работ основываются на совокупности доказательств, полученных в ходе мероприятий налогового контроля (допросы руководителей контрагентов, почерковедческая экспертиза, осмотры и иные мероприятия).

Как следует из материалов дела, заявитель считает необоснованным отказ налогового органа в подтверждении расходов ООО «Зеленый берег» по контрагенту ООО «Сибснабсбыт» по договору субподряда №ССС-10/16 от 01.07.2010г., поскольку отказывая в подтверждении расходов налогоплательщика по указанному дого-вору, налоговый орган указал, что ООО «Норд-Вест» (заказчик) не заказывал работы, отраженные в представленных на проверку первичных документах. Между тем, ООО «Норд-Вест» об объеме заказанных ООО «Зеленый берег» работ не запрашивался, в решении отсутствуют сведения на основании каких именно документов налоговый орган пришел к выводу о том, что выполненные ООО «Сибснабсбыт» работы заказчиком не заказывались, ООО «Зеленый берег» предложений о пре-доставлении пояснений и дополнительных документов по данному вопросу не поступало. Более того, в ходе встречной проверки ООО «Сибснабсбыт» факт финансово-хозяйственных отношений с ООО «Зеленый берег» подтвердило, на запрос о предоставлении документов истребуемые документы представило, данная организация сдает отчетность с отражением финансовых результатов, к категории недобросовестных не относится.

Указанные доводы нельзя признать обоснованными исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, договоры субподряда на строительно-монтажные работы Обществом заключены с указанными контрагентами в рамках выполнения работ по договорам подряда на строительство от 05.04.2008 № 28, от 01.07.2010 № ЗБ-10/13, по которым заказчиком выступает ООО «Норд-Вест» (расшифровка комплекса работ, периоды, даты и номера актов о приемке выполненных работ отражены в приложении №2 к акту выездной налоговой проверки).

Одновременно с проведением проверки налогоплательщика проводилась выездная налоговая проверка ООО «Норд-Вест» (решение о проведении проверки от 25.04.2012 № 13-33/24). С учетом представленных налогоплательщиком первичных документов, книг расходов и доходов, расчетных счетов установлено, что ООО «НордВест» являлся единственным заказчиком Общества. На требования налогового органа о предоставлении документов ООО «Норд-Вест» пояснило о невозможности исполнения требований в связи с уничтожением запрашиваемых документов при пожаре.

При сопоставлении выполненных работ субподрядчиками установлено, что ООО «Норд-Вест» часть работ, выполненных ОАО «Торговый дом ВостСибМаш», ООО «ВостТоргКом», ООО «ТрансСнаб», ООО «Дандис», ИП Черепок В.М., ООО «Ламмер», ООО «Норд-Вест» не заказывались. Кроме того, из перечня выполненных работ по указанным договорам доход от ООО «Норд-Вест» отсутствует.

Заявитель указывает, что в ходе проверки налоговым органом производится ос-мотр по адресу: г. Иркутск, ул. Киевская, 7 с участием представителя ООО «Сибснабсбыт» Фаркова Ю.Г., что также свидетельствует о том, что данная организация является действующей. Выводы налогового органа о фиктивности сделок между налогоплательщиком и данной организацией по причине того, что по адресу: Иркутск, Киевская, 7 находится административное здание и отгрузка пескобетона с указанного адреса произведена быть не могла являются несостоятельными, поскольку указанный в первичных документах адрес Иркутск, ул. Киевская, 7 - это адрес местонахождения ООО «Сибснабсбыт», который и подлежит указанию в первичных документах.

Вместе с тем, представленный протокол осмотра вещественных доказательств от 17.05.2012 не опровергает вывод налогового органа об отсутствии хозяйственных операций между Обществом и ООО «СибСнабСбыт» в силу следующих обстоятельств.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом был проведен осмотр помещения, расположенного по адресу г. Иркутск, ул. Киевская, 7 (протокол осмотра территории, помещения от 17.10.2011 № 557), по результатам которого было установлено, что по данному адресу расположено пятиэтажное административное здание. Осмотр помещения проводился в присутствии представителя ООО «СибСнабСбыт» Фаркова Ю.Г., который пояснил, что данная организация деятельность по адресу г. Иркутск, ул. Киевская, 7 осуществляет с 2009 года. Вместе с тем, налоговый орган делает вывод об отсутствии хозяйственных операций, в частности поставки пескобетона с указанного адреса, в виду объективной невозможности.

Согласно представленным налогоплательщиком документам с указанного адреса осуществлялась передача пескобетона в объеме 200 м3. Масса 1м3 пескобетона равна примерно 2,4 тонны, соответственно 200 м3 пескобетона составляет около 480 тонн. Объем автобетоносмесителя варьируется от 4 до 10 м3. Если взять средний объем автобетоносмесителя 5 м3 , то для вывоза 200 м3 необходимо 40 машин.

В представленных налогоплательщиком первичных документах (товарная накладная от 25.10.2010 № 405, от 28.10.2010 № 408, счет-фактура от 25.10.2010 № 258, от 28.10.2010 № 265) в качестве адреса грузоотправителя указан г. Иркутск, ул. Киевская 7. По указанному адресу отсутствует техническая база или складские помещения. В силу указанных обстоятельств, апелляционный суд считает, что поставка пескобетона в объеме 200мЗ или 480 тонн по адресу г. Иркутск, ул. Киевская, невозможна.

По мнению заявителя, то обстоятельство, что руководитель ООО «Сибснабсбыт» Горохов В.В. свою причастность к деятельности данной организации отрицает, также не может служить достаточным основанием для признания понесенных ООО «Зеленый берег» расходов неправомерными. Нотариус Аль-Халайка подтвердила факт свидетельствования подписи Горохова В.В. в заявлении о государственной регистрации ООО «Сибснабсбыт», что уже подтверждает причастность данного лица к данной организации и факт ее создания Гороховым В.В. и опровергает его свидетельские показания. Налогоплательщиком, кроме того, представлен засвидетельствованный нотариусом Смирновой М.П. протокол допроса Горохова Василия Васильевича (формального учредителя и руководителя ООО «СибСнабСбыт»), согласно которому Горохов В.В. подтверждает причастность к деятельности ООО «СибСнабСбыт», тем самым противоречит ранее данным показаниям, отраженным в протоколе допроса от 10.02.2012 № 364.

Вместе с тем, заявление Горохова В. В. не может быть принято по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 и 3 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, введенных в действие Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 11.02.1993 № 4462-1 (далее - Основы) по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Порядок совершения нотариусами нотариальных действий, в том числе и по обеспечению доказательств, определен в Методических рекомендациях по совершению отдельных видов нотариальных действий, утвержденных приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 15.03.2000 № 91.

В соответствии с абзацами 3 и 4 ст. 103 Основ нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Протокол допроса от 02.05.2013 не содержит информации о заинтересованных лицах и составлен без их участия.

Данный протокол допроса был произведен исключительно для представления его в материалы дела, как доказательство подтверждающее реальность хозяйственных операций с ООО «СибСнабСбыт». Таким образом, налогоплательщик знал, что налоговый орган является заинтересованным лицом, но тем не менее Инспекция не была извещена о проведении допроса Горохова В.В. и о существовании данного протокола узнала в ходе рассмотрения настоящего дела.

Обстоятельств, свидетельствующих о том, что на момент обеспечения доказательств и, соответственно, составления протокола допроса свидетеля от 02.05.2013 имел место случай, не терпящий отлагательств, налогоплательщиком не представлено, равно как и не представлены основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным и затруднительным

По мнению Инспекции, рассматриваемый случай не может быть отнесен к предусмотренным ч. 4 статьи 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, который предусматривает случаи обеспечения доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц. Ссылок на обстоятельства, указывающие на случай, не терпящий отлагательства, протокол не содержит.

Апелляционный суд считает, что не извещение нотариусом заинтересованных лиц для присутствия при допросе, лишает рассматриваемый протокол доказательственной силы, поскольку он составлен в нарушение ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

Кроме того в силу ч. 2 ст. 102 Основ нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

Выездная налоговая проверка в отношении Общества начата на основании принятого Инспекцией 11.04.2012 решения № 13-33/21 о проведении выездной налоговой проверки, которое получено лично генеральным директором Общества Гусевым С.А. 11.04.2012 года.

Таким образом, протокол допроса от 02.05.2013 получен с нарушением ч. 2 ст. 102 Основ и является недопустимым доказательством.

В соответствии с п. 45 Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ (утв. Приказом Минюста России от 15.03.2000 № 91), о допросе свидетеля в порядке обеспечения доказательств нотариус составляет протокол, в котором указываются:

- дата и место допроса;

- фамилия, инициалы нотариуса, производившего допрос, дата и номер приказа органа юстиции о назначении на должность нотариуса, его нотариальный округ или наименование государственной нотариальной конторы;

- сведения о свидетеле в соответствии с п. 2 Методических рекомендаций;

- сведения о лицах, участвующих в допросе;

- предупреждение об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний;

- содержание показаний свидетеля (заданные ему вопросы и ответы на них).

- Протокол подписывается свидетелем, участвующими в допросе лицами, нотариусом и скрепляется печатью нотариуса.

В удостоверяемом протоколе хотя бы один раз указываются:

- в отношении физических лиц - фамилия, имя и отчество полностью, дата рождения, удостоверяющий личность документ и его реквизиты, адрес постоянного места жительства или преимущественного пребывания (при совершении нотариальных действий от имени иностранных граждан также указывается их гражданство);

- в отношении юридических лиц - полное наименование, индивидуальный номер налогоплательщика, юридический адрес, дата и место государственной регистрации, номер регистрационного свидетельства, адрес фактического места нахождения.

Указанные сведения представляются нотариусу лицами, обратившимися за совершением нотариального действия.

Анализ представленного протокола от 02.05.2013 свидетельствует о его составлении с нарушением изложенного порядка, и он не может быть принят в качестве надлежащего доказательства по делу в силу следующего:

- протокол не содержит ссылки на дату и номер приказа органа юстиции о назначении на должность нотариуса;

- отсутствуют сведения о лицах, участвующих в допросе;

- содержание показаний свидетеля не содержит перечня заданных ему вопросов.

Вместе с тем, представленный Инспекцией в материалы дела протокол допроса свидетеля Горохова В.В. от 10.02.2013 № 364 напротив, отвечает признакам относимости и допустимости. Допрос свидетеля произведен в порядке, установленном ст. 90 НК РФ. Свидетель предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний, показания свидетеля подтверждаются заключением эксперта.

Заявитель указывает, что нотариус в ответе на запрос налогового органа подтвердила факт свидетельствования подписи Скрипкина П.О. в заявлении о государственной регистрации ООО «ИПП Элемент», что уже подтверждает причастность данного лица к данной организации и факт ее создания Скрипкиным П.О. и опровергает его свидетельские показания. Также заявитель считает, что налоговым органом необоснованно было отклонено ходатайство ООО «Зеленый берег» о проведении повторной почерковедческой экспертизы подписи Скрипкина П.О. в представленных на проверку документах, поскольку первоначально экспертиза была проведена без отбора свободных образцов подписи Скрипкина П.О., что является нарушением закона №73-Ф3

Вместе с тем, указанные доводы нельзя признать обоснованными, поскольку заявителем не учтено следующее.

Из заключений эксперта не следует, что представленные для исследования материалы были признаны экспертом недостаточными и непригодными для идентификации исполнителя подписи.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Высшего Арбитражного суда Российской