Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2013 по делу n А58-170/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

подтверждается фактом строительства железнодорожных путей на участках 163-166 км, 177-180 км и передачей результата работ заказчику, поскольку в рассматриваемом договоре подряда предусмотрено сооружение земляного полотна на другом участке.

Довод апеллянта о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента – Подрядчика путем запроса свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ, свидетельства о государственной регистрации подрядчика, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе юридического лица (подрядчика), устава юридического лица (подрядчика), приказа от 09.02.2009 № 1 «О вступлении в должность генерального директора Куличева Александра Дмитриевича» опровергается показаниями Никифорова Игоря Германовича – генерального директора Общества в 2009-2010 годах, подписавшего от лица проверяемого налогоплательщика спорный и иные договоры с Подрядчиком, в котором свидетель утверждает, что отбор подрядчиков для всех организаций «Мечел» проводился через юридический департамент, через конкурентную карту, службу безопасности, при этом основными требованиями, имеющими преимущества при выборе контрагентов являлись опыт работы, наличие производственной базы, наличие обязательно нотариально заверенной копии лицензии на осуществление работ в рамках заключенных договоров. Также по подрядчикам собирались сведения: направлялись запросы в налоговую инспекцию, правоохранительные органы, производился осмотр возможной техники.

Как следует из материалов дела, строительство железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей Улак-Эльга относится к охраняемому объекту, охрану на дороге Улак-Эльга осуществляло Федеральное государственное унитарное предприятие «Ведомственная охрана» Министерства энергетики РФ (далее ФГУП «Ведомственная охрана» Минэнерго РФ). Следовательно, пропуск автотранспорта осуществлялся с их регистрацией в журналах въезда-выезда, журналах учета пропусков. При этом журналы пронумерованы, прошнурованы, представителями Общества проводился контроль правильности ведения журналов, составлялись отчеты о работе бюро пропусков с указанием количества проследовавших автомобилей, в том числе лесовозов, задержанных автомобилей, количества изъятого бензина. Через КПП ФГУП «Ведомственная охрана» Минэнерго РФ любой автотранспорт, в том числе местного населения, без пропусков, без списков или без согласования по телефону с Обществом, не пропускался, о чем свидетельствуют и работники общества Хорошун М.И. (протокол от 20.04.12), Флусов К.А. (протокол от 20.04.12).

Данные выводы инспекции подтверждены протоколами допроса свидетелей Никифорова И.Г. (протокол от 30.05.2012 года) (т. 7 л.д. 144-158); Романовой С.В. (протокол допроса от 06.06.2012 года №08/128) (т. 7 л.д. 174-177); Хорошун М.И. (протокол допроса от 20.04.2012 года №08/90) (т. 7 л.д. 178-182); Флусова К.А. (протокол допроса от 20.04.2012 года №08/89) (т. 7 л.д. 164-168).

Проверкой установлено отсутствие сведений о выезде транспорта, техники и работников Подрядчика, либо его субподрядчиков. Тогда как согласно пункту 1.6. договора подряда Подрядчик обязуется производить работы на объекте строительства 48 экскаваторными комплексами с объемами не менее 1200 тыс. куб.м. в месяц, в соответствии с графиком производства работ. Согласно пункту 1.8. договора подряда «Экскаваторным комплексом» является: экскаватор, два бульдозера, пять автосамосвалов, вибракаток, грейдер, автомобильные тралы, тягачи, топливозаправщик.

Также материалами дела подтверждается отсутствие предъявления подрядчиком вахтовых затрат, сокрытие от налогового органа сведений об открытии расчетного счета, по которому проходили расчеты в рамках исследованных договоров, транзитный характер расчетов между Обществом, Подрядчиком и субподрядчиками ООО «ПОЛИ-СЭТ».

Проверкой установлено отсутствие подписей руководителя на всех счетах-фактурах (кроме счета-фактуры от 05.07.10 года № 18), актах приема-передачи работ (формы КС-2, КС-3). Также установлено, что согласно федеральной базы данных «Единый государственный реестр налогоплательщиков» и «Единый государственный реестр юридических лиц» лица с фамилиями и инициалами (Портной Л.Я, Батяев А.Б., Баскаков Ю.Б., Дорофеев В.В., Федоров В.И.), чья подпись стоит на документах Подрядчика не являются работниками и не получали доходы ни от Подрядчика, ни от субподрядчиков. 

В счетах-фактурах, выставленных от имени ООО «ПОЛИ-СЭТ» подпись директора общества Куличева А.Д. не расшифрована ( счет-фактура №1 от 20.01.2010 года) (т. 7 л.д. 14), либо инициалы не соответствуют действительным (справка о стоимости выполненных работ от 30.06.2010 года (т. 7 л.д. 20), счет-фактура №48 от 31.07.2010 года) (т. 7 л.д. 30).

Довод заявителя жалобы о том, что для подписания исполнительной документации доверенности не требуются отклоняется как необоснованный с учетом отсутствия у подрядчика штатной численности, налоговой и бухгалтерской отчетности.

Материалами дела подтверждается отсутствие сведений о времени, характере и обстоятельствах выполненных работ у должностных лиц, подписывавших документацию со стороны общества. Из показаний свидетелей Никифорова И.Г. – генерального директора общества в 2009-2010 годах (протокол от 30.05.2012), Романовой С.В. - начальника строительного управления, заместителя директора филиала, начальника ПТО  в 2009-2010 годах (протокол допроса  от 06.06.2012 № 08/128), Хорошун М.И. – главного инженера Общества с 19.02.2010 (протокол допроса от 20.04.2012 №08/90) и Флусова К.А. – начальника отдела договорно-правовой работы (протокол допроса  от 20.04.2012 № 08/89), чьи подписи присутствуют на исполнительной документации, следует, что указанные должностные лица Общества (ни одно из них) либо не помнят обстоятельства совершаемых действий, либо подписывали документы в отсутствие представителей Подрядчика.

По субподрядчикам, которым производились перечисления через расчетный счет Подрядчика, установлено следующее: у ООО «СПК-10» (юридический адрес - г.Благовещенск, ул. Шевченко,65), ООО «Спецсервис СТК» (г.Благовещенск, ул.Октябрьская, 162, 5), ООО «Стройком» (г.Новосибирск, ул.Некрасова, 50), ООО «ПромСтрой» (Московская обл., дер. Лидино, 4, 1), ООО «Лик» (г.Москва, пер.Колобовский 1-й,12/1) не имелось необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, производственных активов, складских помещений и транспортных средств, лицензий на строительную деятельность. Кроме того, ООО «Промстрой» было создано 01.09.2009г., то есть незадолго до появления на строительстве ООО «ПОЛИ-СЭТ», последняя налоговая отчетность сдана в ноябре 2009 года, налоги не уплачивает, директор находится в розыске. Подрядчиком перечислен ООО «Спецсервис СТК» аванс за аренду 8 самосвалов, в размере 200 тыс. руб., документы по исполнению договора отсутствуют, ООО «СПК-10» перечислены средства за рубку леса, которая не предусмотрена в договоре подряда. Кроме того, исходя из документов, представленных по встречной проверке субподрядчика следует, что договор субподряда заключен 16.01.2010 года, тогда как из  актов о приемке выполненных работ (формы КС-2) от 28.12.2009 следует, что в период с 20.09.2009 по 28.12.2009 субподрядчиком выполнена работа на строительстве подъездного железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей от ст. Улак до ст. Эльга на другом объекте, нежели предусмотренном договором подряда «рубка леса под главный путь км163 – км166, км177 - км180» для ООО «ОД Мечел-Заказчик», а не для Общества.

Таким образом, довод заявителя жалобы о фактическом выполнении работ по рубке леса, по сооружению земляного полотна именно ООО "ПОЛИ-СЭТ" в рамках исполнения договора подряда опровергается материалами проверки. Инспекцией не оспаривается факт строительства железной дороги. Согласно реестра, представленного на требование Инспекции от 23.12.2011 № 09/74, сооружением земляного полотна занимались и само Общество, а также восемнадцать других подрядчиков, а именно сооружением земляного полотна главного пути на 156 км. и ПК1558 кроме ООО "ПОЛИ-СЭТ", также ООО «СтройЕвроКом».

С учетом вышеуказанных норм права и установленных обстоятельств суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в своей совокупности доказательства, представленные инспекцией, свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между обществом и его контрагентом ООО "ПОЛИ-СЭТ" и получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виду отсутствия у контрагента необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала (трудовых ресурсов), основных средств, транспортных средств; представленные первичные документы и счета-фактуры от имени контрагента содержат недостоверные сведения, подписаны неустановленным лицом; налогоплательщик действовал без должной осторожности и осмотрительности).

Таким образом, инспекцией правильно установлено, что представленные обществом первичные документы (договор, акты оказанных услуг, счета-фактуры, справки о стоимости работ), не могут служить основанием для включения в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций и принятия налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость затрат, произведенных обществом в пользу контрагента ООО "ПОЛИ-СЭТ".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что оспариваемое решение инспекции соответствуют законодательству о налогах и сборах и не нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

В отношении правомерности привлечения общества к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 780 288 руб. и доначисления пени в сумме 245 531 руб. 36 коп., суд считает необоснованными доводы апелляционной жалобы по следующим мотивам.

Пунктом 6 статьи 226 НК РФ установлено, что налоговые агенты обязаны перечислять в бюджет суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода.

Как следует из материалов дела, налоговым агентом сумма налога на доходы физических лиц была перечислена в бюджет несвоевременно. Указанное налогоплательщиком не было опровергнуто соответствующими доказательствами.

За несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц инспекцией были начислены пени в сумме 245 531 руб. 36 коп.

В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

Суммы задолженности были погашены налоговым агентом до вынесения решения платежными поручениями № 1018 от 06.07.2012 года – 83 224 руб., № 1019 – 232 383 руб., 24.07.2012 года № 2541 – 9 169 руб.): 3 729 323 руб., числящаяся с 01.12.2010 года погашена 08-09.12.2010 года, 4 843 169 руб., числящаяся с 28.12.2010 года погашена 18.02.2011 года, 25.03.2011 года, 2 647 682 руб., числящаяся с 27.04.2011 года погашена 28.04.2011 года, 6 582 704 руб., числящаяся с 28.01.2011 года погашена 25.03.2011 года, 06.07.2012 года.

Налоговый агент, удерживая у налогоплательщика, но, не перечисляя НДФЛ в установленный Налоговым кодексом РФ срок, заведомо очевидно осознает противоправный характер своих действий (бездействия), желает либо сознательно допускает наступление вредных последствий таких действий (бездействия), а также заведомо очевидно должен и может это осознавать.

В соответствии с пунктом 5 статьи 78 НК РФ, зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных НК РФ, производится налоговыми органами самостоятельно.

В случае, предусмотренном настоящим пунктом, решение о зачете суммы излишне уплаченного налога принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня обнаружения им факта излишней уплаты налога или со дня подписания налоговым органом и налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов, если такая совместная сверка проводилась, либо со дня вступления в силу решения суда.

Таким образом, налоговое законодательство ставит проведение зачетов с конкретного дня, а именно, со дня обнаружения факта излишней уплаты или со дня подписания акта совместной сверки.

В связи с этим, если заявитель самостоятельно не заявил о необходимости соответствующего зачета по налогам, выявление недоимки производится на основании проверок налогового органа, а, следовательно, возможность проведения зачета ограничена сроком обнаружения образовывавшейся излишней уплаты налога, данном случае является - 26 июля 2012 года.

Проверкой было установлено, что на 26.07.2012 года у общества имелась переплата по налогу на прибыль (федеральный бюджет) в сумме – 4 150 960,63 руб., по НДС-511 482,02 руб., по НДПИ – 366 520,60 руб.

При этом вся числящаяся за ОАО «Металлургшахтспецстрой» сумма полностью погашена 06.07.2012 года. В силу чего, на 26.07.2012 года (то есть по сроку, начиная с которого в течение 10 дней мог быть произведен зачет) у налогового агента не было недоимки по НДФЛ, которую можно было бы зачесть в счет перечисленной переплаты по другим федеральным налогам.

Положение, предусмотренное пунктом 5 статьи 78 НК РФ, не препятствует налогоплательщику представить в налоговый орган письменное заявление (заявление, представленное в электронной форме с усиленной квалифицированной электронной подписью по телекоммуникационным каналам связи) о зачете суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки (задолженности по пеням, штрафам). В этом случае решение налогового органа о зачете суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки и задолженности по пеням, штрафам принимается в течение 10 дней со дня получения указанного заявления налогоплательщика или со дня подписания налоговым органом и этим налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов, если такая совместная сверка проводилась.

Апелляционный суд соглашается с позицией налогового органа о правомерности начисления пеней, поскольку апеллянт не использовал предоставленное ему право, а факт нарушения налогового законодательства был установлен выездной проверкой, решение по которой обжаловано и не вступило в законную силу.

Кроме того, в силу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.09.2012 N 4050/12, указание в решении инспекции на предложение налогоплательщику уплатить недоимку по налогу без учета имеющейся на момент вынесения этого решения по лицевому