Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2014 по делу n А58-3592/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Как правильно указывает суд первой инстанции, из решения налогового органа следует, что заявитель в 2009-2011 годах применял систему единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) в отношении  розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров. Заявитель также в 2009-2011 годах применял УСН, предусматривающую уплату налога по УСН с объектом налогообложения – доход.

Доначисление заявителю к уплате налога по УСН за 2009-2011 годы, а также соответствующих пени и санкций (за 2010, 2011 годы) осуществлено в связи с выводом налогового органа о занижении заявителем дохода для целей исчисления указанного налога в 2009 году на 4 575 796,09руб., в 2009 году на 55 770 94,05руб., в 2011 году на 53 849 634,05руб. в связи с необоснованным применением заявителем ЕНВД при осуществлении розничной торговли через магазин – продуктовый супермаркет Парадиз, находящегося в торговом центре Парадиз (на первом этаже здания) по адресу: город Нерюнгри, улица Кравченко, дом 24, и принадлежащего заявителю.

Мотивом того, что заявитель необоснованно применял ЕНВД в 2009-2011 годах по названному объекту организации торговли, налоговый орган указал в оспариваемом решении факт превышения допустимой площади торгового зала (не более 150 квадратных метров), связав это с доводами, в частности:

о дроблении общей площади супермаркета Парадиз в размере 420 кв. м на трех субъектов (заявитель – 146 кв. м, ООО «Парадиз» – 149 кв. м, ИП Левонян Д.П. – 125 кв. м);

о взаимозависимости заявителя, ООО «Парадиз», предпринимателя Левонян Д.П., так как Левонян Д.П. с момента созданиях заявителя и ООО «Парадиз» является их единственным учредителем и директором;

о единстве как объекта организации торговли супермаркета Парадиз;

об использовании заявителем счета бухгалтерского учета 79 только для учета расчетов с ООО «Парадиз», предпринимателем Левонян Д.П.,

о заемных отношениях между заявителем и ИП Левонян Д.П.;

об отношениях заявителя с ООО «Парадиз» и ИП Левонян Д.П. в качестве агента;

необоснованной налоговой выгоде заявителя.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации  торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии со статьей 346.27 Кодекса:

розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи;

магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;

площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии с пунктом 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В соответствии со 493 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Таким образом, на применение ЕНВД вправе претендовать налогоплательщик, который осуществляет деятельность:

в виде розничной торговли товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт), то есть по продаже товаров в розницу, связанной с обязанностью передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего  или иного использования, не связанного с  предпринимательской  деятельностью  и сопровождаемой,  по общему правилу, выдачей таким налогоплательщиком покупателю  кассового  или  товарного  чека   или   иного  документа, подтверждающего оплату товара;

по розничной торговле через специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже (магазин);

через магазин с площадью его части, занятой оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадью контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадью рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадью проходов для покупателей (к площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала), не превышающих 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Как следует из акта проверки, оспариваемого решения, договоров аренды нежилого помещения, передаточных актов, планов-схем (т.7, л.д.5-14, 120-126, 81-98, 198,190), не оспаривается и не отрицается лицами, участвующими в деле:

заявителю принадлежит магазин – продуктовый супермаркет Парадиз, находящийся в торговом центре Парадиз (на первом этаже здания) по адресу: город Нерюнгри, улица Кравченко, дом 24, с торговой площадью 419,5 кв. м;

заявитель сдал в аренду на 2009-2011 годы ООО «Парадиз» и предпринимателю Левонян Д.П. для  розничной торговли часть площади торгового зала указанного объекта организации торговли, соответственно  149 кв. м и 125 кв. м.,

торговая площадь заявителя составляет 146 кв. м.

Из указанных договоров аренды, передаточных актов, планов-схем не усматривается передача заявителем в пользование ООО «Парадиз» и предпринимателю Левонян Д.П. за исключением торговых,  подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Как следует из акта проверки и оспариваемого решения, протоколов допросов свидетелей (т.9, л.д.1-73), продуктовый супермаркет Парадиз представляет собой единый объект торговли – магазин, а не три магазина, принадлежащих соответственно заявителю, ООО «Парадиз», предпринимателю Левонян Д.П., в смысле, придаваемом указанными выше нормами права понятию магазина, так как торговый зал условно разделен стеллажами и витринами на отделы в зависимости от разделения ассортимента по товарным группам, а не по владельцам магазинов, складская площадь и площадь подсобных помещений не разделена и полностью принадлежит заявителю, покупатели имеют возможность свободного перемещения по всему торговому залу с отбором продуктов в одну корзину с разных отделов, за исключением колбасного отдела и отдела разливных напитков, во всех отделах применяются одинаковые ценники с указанием на супермаркет Парадиз, на торговой площади заявителя вместе с указанными ценниками применяются ценники с указанием заявителя, имеется единый узел расчета с покупателями; покупатели и продавцы при совершении оплаты в кассу за покупки с разных отделов не могут идентифицировать собственника приобретаемого товара, на всей торговой и складской площади работает персонал заявителя, все действия по приемке товара, его предпродажной подготовке и реализации за заявителя и за ООО «Парадиз», предпринимателя Левонян Д.П. производят работники заявителя (за исключением отдела разливных напитков), все работники разных отделов заключили трудовые договоры и договоры материальной ответственности с заявителем, весь персонал подчиняется директору магазина заявителя Шепелевой Т.С., при необходимости кассиры и продавцы заявителя могут заменять друг друга в разных отделах магазина, в том числе, в отделах на площади ООО «Парадиз» и предпринимателя Левонян Д.П.; персонал в торговом зале имеет бейджики, одет в единую форменную одежду с фирменным логотипом магазина, весь товар, поступающий в магазин, по количеству и качеству принимают кладовщик и товаровед заявителя, данные в складскую программу вносят операторы заявителя; учет поступления и реализации товара, составление товарных отчетов и отчетов розничных продаж по собственникам товара ведется работниками заявителя в единой торгово- складской программе 1С «Штрих» с разделением по заявителю, ООО «Парадиз», предпринимателю Левонян Д.П. внутри программы, все операции по расчетам с покупателями проводятся с использованием фискальных кассовых регистраторов, объединенных  в единую торгово-складскую программу 1С «Штрих», за исключением отдела разливных напитков, выручка со всех касс торгового зала (в том числе с кассы ООО «Парадиз» в винно-водочном отделе) сдается в кассу заявителя;

ООО «Парадиз» осуществляет в продуктовом супермаркете Парадиз розничную торговлю алкогольной продукцией с использованием двух единиц ККТ в отделе разливных напитков и винно-водочном отделе (в винно-водочном отделе ККТ используется совместно терминалами двух банков для безналичной оплаты пластиковыми картами). Предприниматель Левонян Д.П. в продуктовом супермаркете Парадиз не имеет ККТ для наличных денежных расчетов и терминалов для безналичной оплаты пластиковыми картами. Заявитель использует в продуктовом супермаркете Парадиз пять единиц ККТ для наличных денежных расчетов с терминалами для безналичной оплаты пластиковыми картами (две – в колбасном отделе, три – на выходе из торгового зала на центральном узле расчетов).

Далее, суд первой инстанции также правильно указывает, что из агентских договоров между заявителем и ООО «Парадиз», предпринимателем Левонян Д.П. (т.7, л.д.2-4, 99-107, 137-134, 165-182) следует, что заявитель в качестве агента от своего имени за вознаграждение осуществляет сбыт продукции указанных лиц, прием наличных денежных средств и денежных средств по пластиковым картам с последующей их передачей указанным лицам. Данные действия заявителя как агента связаны с принадлежащим ему стационарным объектом торговли по  адресу: город Нерюнгри, улица Кравченко, дом 24.

По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки (статья 1005 Гражданского кодекса).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что принципал при передаче товаров агенту в целях их дальнейшей реализации в розничной торговой сети сам не вступает в правоотношения с покупателями посредством заключения договоров розничной купли-продажи и, следовательно, не вправе претендовать на применение специального налогового режима в виде ЕНВД по этим операциям. Аналогичную правовую позицию, но по отношениям комиссионера и комитента, осуществляющего розничную продажу товаров комиссионера, высказал Президиум Высшего Арбитражного Суда в постановлении от 17.07.12 №198/12.

Доводы общества о том, что указанное постановление Президиума ВАС РФ принято при иных обстоятельствах, отклоняются апелляционным судом, поскольку в данном постановлении отражена позиция, согласно которой правом на применение ЕНВД обладает только то лицо, которое непосредственно вступает в отношения с покупателями при розничной купле-продаже, а из материалов дела не усматривается, чтобы контрагенты общества осуществляли непосредственно, то есть действиями своих работников, торговую деятельность.

На основании изложенных норм права и приведенных обстоятельств дела суд первой инстанции пришел к правильному выводу,  что в 2009-2011 годах в супермаркете Парадиз: ООО «Парадиз» вступало с покупателями в отношения, регулируемые договором розничной купли-продажи, только через отделы разливных напитков и винно-водочный, но не через магазин в смысле, придаваемом магазину статьей 346.27 Кодекса, в виду отсутствия обеспечения его торговой площади принадлежащими ООО «Парадиз» подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже; ООО «Парадиз» не вступало  с покупателями в иные отношения, регулируемые договором розничной купли-продажи, кроме продаж через отделы разливных напитков и винно-водочный; предприниматель Левонян Д.П. вообще не осуществлял деятельность, предусмотренную подпунктом