Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2014 по делу n А58-3705/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Четвертый арбитражный апелляционный суд

улица Ленина, дом 100б, Чита, 672000

http://4aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Чита                                                                                                        Дело №А58-3705/2013

2 сентября 2014 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19  августа 2014 года

Полный текст постановления изготовлен 2 сентября 2014 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.В. Гречаниченко,

судей Е.Н. Скажутиной, А.В. Макарцева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Литвинцевой Д.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО «Промстройимпэкс» на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 06 мая 2014 года по делу №А58-3705/2013 по иску общества с ограниченной ответственностью "Дезсервис" к закрытому акционерному обществу "Промстройимпэкс" о взыскании 717 759,71 руб., по встречному иску  о взыскании 842 565,20 руб. (суд первой инстанции: судья  Артамонова Л. И.),

при участии в судебном заседании:

от истца ООО  "Дезсервис" (ОГРН 1021401056687; 643,677027,Саха /Якутия/ Респ, Якутск г, Орджоникидзе ул,49,3): не явился, извещен;

от ответчика ЗАО "Промстройимпэкс" (ОГРН 1037739390171; 643,117420,Москва г,Новочеремушкинская ул,60,1): Полякова Е. В. – представитель (удостоверение, доверенность №9 от 21.10.2013г.); 

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Дезсервис" (далее - истец, ООО  "Дезсервис") обратилось в арбитражный суд с исковыми требованиями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к  закрытому акционерному обществу "Промстройимпэкс" (далее - ответчик, ЗАО "Промстройимпэкс") о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим выполнением работ по договору  об участии в долевом строительстве жилья №176/3 от 12.10.2009, в размере 518 827,29 руб.

Определением суда от 25.10.2013 принято встречное исковое заявление ЗАО "Промстройимпэкс" о взыскании с ООО  "Дезсервис" 842 565,20 руб., в том числе:  основного долга по договору об участии в долевом строительстве жилья №176/3 от 12.10.2009 в размере 168 000 руб. и неустойки в размере 674 565,20 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 6 мая 2014 года исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано   435 317,29 руб., а также судебные издержки 6041,44 руб., расходы по экспертизе 25 171,22 руб., расходы по государственной пошлине в размере 11 223,46 руб., в остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано. Кроме того, ООО  "Дезсервис" из федерального бюджета возвращена госпошлина в размере 3 978,65 руб.

ЗАО «Промстройимпэкс», не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой ссылается на недоказанность размера ущерба ввиду процессуальных нарушений, допущенных при назначении и проведении судебной экспертизы:  в определениях о назначении экспертизы не указаны сведения об эксперте, отсутствует возможность определить уровень знаний эксперта; не указаны документы, предоставленные в распоряжение эксперта; не указан срок приостановления производства по делу; на необоснованность приобщения документов, представленных экспертом в судебном заседании, на электронном носителе (по определению от 17.03.2014); на немотивированное отклонение вопросов, предложенных ответчиком; на несоответствие даты приказа экспертной организации о назначении эксперта – 18.02.2014 и дат определений о назначении экспертизы; на фактическое проведение комплексной экспертизы (поскольку для ответа на вопросы, поставленные судом, требовалось участие расчетчика и строителя), что не соответствует обстоятельству подписания заключения лишь одним экспертом; на отсутствие в экспертном заключении ответов на вопросы по определению суда от 30.01.2014; на несоответствие перечня видов работ, подлежащих выполнению для восстановления ущерба данным обследования УГАСН РС(Я); на неправильное применение строительных норм и расценок; на  неисследованные влияния проведенной истцом перепланировки помещения; отсутствие данных о прохождении подготовки по конкретной специальности в области судебной экспертизы; на отсутствие данных о последней проверке измерительных приборов; на отсутствии в заключении ссылок на методические рекомендации; на нарушение процедуры предупреждения эксперта об уголовной ответственности; на ознакомление эксперта со всеми материалами дела в нарушение требований закона; на неконкретный характер ответов эксперта; на необоснованность вывода о ненадлежащем качестве и необходимость замены окон и входной группы ввиду противоречат данным акта УГАСН РС(Я); на необоснованность установления косых трещин в узлах проемов лишь на основании визуального осмотра; на невыяснение причины промерзания стен; на наличие ошибок в смете. Также указано на неправомерность выводов суда, связанных с заключением эксперта, и на неисследованные акта УГСН РС(Я) от 28.09.2012 о причине промерзания стен – недостаточной толщины устройства ниши для коммуникаций, отсутствие плотного примыкания утеплителя в цокольном перекрытии к наружным стенами колоннам, недостаточного утепления мест выпуска канализации, произошедшей в связи с перепланировкой истцом помещения. Также заявителем жалобы указано на возникновение недостатков помещения в связи с нормальным износом объекта и нарушения требований технических регламентов при производстве ремонта и переоборудования помещения, произведенного без соответствующего разрешения. Кроме того, ответчик полагает необоснованным отказ во встречном иске, считая датой обнаружения превышения площади помещения над указанной в договоре дату поступления иска - октябрь 2013 года. Также ответчиком заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик полагает доводы ответчика необоснованными, а обжалуемое решение суда – подлежащим оставлению без изменения.

Стороны о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом, истец в судебное заседание представителя не направил.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Руководствуясь частью 1 статьи 123,  частью  3 статьи 156 и статьей 266 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного истца.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционной жалобы, материалы дела, выслушав представителя истца и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлены следующие фактические обстоятельства дела.

12 октября 2009 года между ЗАО «Промстройимпэкс» (застройщик) и ООО «Дезсервис» (дольщик) был заключен договор № 176/3 об участии в долевом строительстве жилья, предметом которого является  совместное участие сторон в долевом строительстве каркасно-монолитного 184-квартирного жилого дома с нежилыми помещениями по адресу: Республика Саха (Якутия), город Якутск, квартал 62, улица Орджоникидзе, дом 49.

Дольщик обязался принять участие в строительстве дома в объеме финансирования нежилого помещения № 3, расположенного в 4 подъезде на 1 этаже, общей площадью  ориентировочно 187,3 квадратных метров, с плановым сроком сдачи в эксплуатацию в 4 квартале 2009 года (пункт 1.2 договора).

Размер целевого финансирования строительства нежилого помещения определен в размере 14 984 000 рублей из расчета 80 000 рублей за 1 квадратный метр (пункт 1.5 договора).

Согласно пункту 2.3.3 договора застройщик обязался после ввода дома в эксплуатацию передать объект долевого строительства дольщику в течение одного месяца.

Оплата по данному договору произведена истцом в  общей сумме 14 984 000 руб. по следующим платежным поручениям:  № 81 от 05.03.2010 г на сумму 3 000 000 руб., № 260 от 22.06.2010 на сумму 500000 руб., № 269 от 28.06.2010 на сумму 500 000 руб., № 288 от 05.07.2010 на сумму 500 000 руб., № 297 от 09.07.2010 на сумму 500 000 руб., № 302 от 13.07.2010 на сумму 500 000 руб., № 399 от 10.09.2010 на сумму 9 000 000 руб., № 403 от 13.09.2010 на сумму 100 000 руб., № 430 от 27.09.2010 на сумму 100 000 руб., № 455 от 11.10.2010 на сумму 100 000 руб., № 459 от 12.10.2010 на сумму 100 000 руб., № 467 от 14.10.2010 на сумму 84 000 руб.

Нежилое помещение передано дольщику по акту приема – передачи № 3 от 20.04.2010, право собственности на нежилое помещение зарегистрировано.

Основанием для предъявления иска явилось выявление истцом в ходе эксплуатации помещения им  нарушений: в стенах образовались щели, сквозь которые поступает холодный воздух, в туалетах пол холодный, при попадании воды на пол образуется лед, из углов стыка стены, смежной с туалетом, поступает холодный воздух, из-за некачественного монтажа оконных блоков и входной двери в помещение поступает холодный воздух, происходит промерзание участков стен, смежных с окнами.

Истцом заявлено о взыскании 518 827,29 руб., из них 403 750,58 руб. - стоимость работ и материалов для устранения недостатков нежилого помещения на основании заключения ООО «Экспертный центр «Индекс» от 18.03.2014 № 005/03-14; 73 510 руб. -  расходы на замену радиаторов с комплектующими, 31 566,71 руб. - расходы на обследование по договору с ОАО «ЯкутПНИИС» № Д-1755-2013 от 04.02.2013, 10 000 руб. - расходы на оценку рыночной стоимости по договору с ООО «АЦОК Интеллект» № 1714-ОЦ от 11.04.2013.

Управлением государственного строительного надзора  Республики Саха (Якутия) по обращению истца проведено обследование указанного нежилого помещения, на основании которого составлен акт № 01/33-5401ОП от 28.09.2012, в котором выявлены следующие недостатки: 1) по температурному шву через трещину между двумя колоннами наблюдается инфильтрация холодного воздуха из тамбура в торговый зал; 2) в кабинете руководителя имеет место охлаждение внутренней поверхности наружной стены. Визуально между наружной стеной и монолитной стеной (лестничная клетка) образованы не предусмотренные проектом ниши шириной 200 миллиметров, в результате чего в осях «20-Д» и «29-Д» происходит промерзание в холодное время года; 3) нормируемый температурный перепад между температурой внутреннего воздуха и температурой внутренней поверхности ограждающих конструкций в кабинете руководителя составил 17 сентября 2012 г. 1,1 градуса и 10 октября 2012 г. - 13, 3 градуса, что указывает на несоблюдение санитарно-гигиенического показателя тепловой защиты; 4) гильза в месте прохода инженерных коммуникаций через плиту цокольного перекрытия имеет недостаточное утепление; 5) штукатурно-красочный слой в местах примыкания внутренних стен к колоннам, перегородок к  стенам имеет разрушения в виде трещин, по которым нет движения холодного воздуха.

Управление государственного строительного надзора  Республики Саха (Якутия) в письме № 01/21-2171 от 28.09.2012, адресованном истцу, указало следующие причины выявленных недостатков (л.д.40, т.1):

- причиной повышения влажности внутренней поверхности стен может являться конденсация влаги в местах образования мостиков холода в зимний период. Выход мостиков холода возможен как результат скрытого строительного брака в результате наличия скрытых воздушных полостей в местах примыканий ограждающих и железобетонных конструкций;

- причиной промерзания стены в кабинете директора следует считать недостаточную толщину утепления стены в местах устройства ниши для коммуникаций, отсутствие плотного примыкания утеплителя в цокольном перекрытии к наружным стенам и колоннам, недостаточное утепление мест выпуска канализации.

Стоимость устранения недостатков определена экспертов в размере 403 750, 58 руб.

13 декабря 2012 года истец обратился в управляющую компанию ООО «Прометей+»,  которым произведено обследование данного помещения комиссией в составе директора ООО «Квартал 36» Барышевой Е.С., ведущего инженера ПТО ООО «Прометей+» Макарова В.В., по результатам которого был составлен акт от 17.12.2012 (л.д.45, т.1). В данном акте путем использования тепловизора установлено, что на момент проверки имеют место теплопотери по шести окнам, по примыканиям колонны с каменной кладкой, в стыке каменной кладки и плитой перекрытия в кабинете директора, офисе, торговом зале, подсобном помещении, санитарных узлах, возможными причинами теплопотерь в помещении являются некачественные кладка стен к примыкающим колоннам и плитой перекрытия, установка и утепление окон.

4 февраля 2013 года между истцом и ОАО «ЯкутПНИИС» заключен договор № Д-1755-2013 на оказание услуг по испытанию и обследованию строительных материалов, изделий конструкций, по условиям которого исполнитель обязался выполнить работы  по обследованию ограждающих конструкций и окон, определение климатических параметров в помещениях ООО «Дезсервис» по адресу: г. Якутск, ул. Орджоникидзе, 49.

Во исполнение данного договора составлен технический отчет № 1284 «Обследование ограждающих конструкций и окон. Определение климатических параметров в помещениях ООО «Дезсервис» по адресу: г. Якутск, ул. Орджоникидзе, 49», в котором установлено, что:  1) оконные блоки не соответствуют требованиям ГОСТ 30674-99 по следующим дефектам: трещины в стеклопакете, дефект относится к критическому, ведущему к потере эксплуатационных характеристик оконного блока, требуется замена стеклопакета; неплотное примыкание уплотняющей прокладки створки, зазор составляет более 1,0 мм; 2) монтаж окон и монтажные швы выполнены со следующими дефектами и с нарушением ГОСТ Р52749-2007 и ГОСТ 30971-2002 по следующим показателям: зазор шириной более 1,0 мм по стыку подоконной доски и коробки окна; образование трещин (зазора) шириной раскрытия до 1,0 мм на окнах № 3 и № 4, и более 1,0 мм на окнах № 1, № 2 и № 3 по стыку монтажного шва и коробок оконных блоков; теплоизоляционный слой монтажного шва оконного блока выполнен некачественно, при тепловизионной сьемке наблюдается промерзание и холодные участки по стыкам оконных блоков и откосов, а также образование трещин; 3) неплотное примыкание уплотняющей прокладки створки входной двери, зазор составляет более 1,0 мм; 4) перечисленные дефекты в п. 2 и п. 3 являются основанием для выполнения дополнительных работ по теплоизоляции и герметизации улов примыкания всех оконных блоков к стенным проемам. При выполнении дополнительных работ по устройству монтажных швов необходимо соблюсти ГОСТ 30971 и ГОСТ Р52749, требуется переустановка подоконной доски оконного блока № 5, требуется замена стеклопакета оконного блока № 5, требуется замена уплотняющей прокладки, регулировка