Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2014 по делу n А58-8557/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ООО "Кинг-95" вправе был заявить эксперту отвод на стадии проведения экспертного исследования по назначению суда. Таким образом, истец не воспользовался своими процессуальными правами при назначении экспертизы, хотя такая возможность у него имелась. В силу п.2 ст.9 Арбитражного процессуального кодекса РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Экспертом представлено заключение от 20.01.2014, в соответствии с которым указаны ответы на вопросы суда:

По вопросу № 1: каким образом повлияло на стоимость снижение качества следующих примененных материалов: окон; линолеума обоев; утеплителя и уклонообразующего материала в кровле?

Ответ: Снижение стоимости выполненных работ - величина разницы в стоимости материального ресурса заложенного в проекте и фактически примененного по объекту "Жилой дом с офисами г. Якутск, пересечение улиц Дзержинского -Пояркова"", в соответствии с договором подряда № 001 от 02 апреля 2007 года, заключенным между ООО "Кинг-95" (подрядчик) и ОАО "Якутпромстройпроект" (заказчик) составляет: 1 889 549 руб. 22 коп.

По вопросу № 2: какова стоимость устранения следующих дефектов (некачественно выполненных работ): разрушение керамической плитки; деформация стяжки полов; образование трещин наружной отделки фасадной системы "Бауколор В1"; разгерметизация вентиляции и неработоспособность приточно-вытяжных установок вентиляции; разрушение отмостки и асфальтобетонного покрытия?

Ответ: Стоимость ремонтно-восстановительных работ по объекту "Жилой дом с офисами г. Якутск, пересечение улиц Дзержинского - Пояркова"", в соответствии с договором подряда № 001 от 02 апреля 2007 года, заключенным ООО "Кинг-95" (подрядчик) и ОАО "Якутпромстройпроект" (заказчик) в текущих ценах (на момент проведения экспертизы) составляет 3 473 060 руб. 74 коп.

По вопросу № 3: каким образом повлияло на стоимость выполненных работ отсутствие озеленения и выполнения работ по озеленению; части оборудования наружных сетей канализации и выполнения работ по их установке, части оборудования системы вентиляции, предусмотренной проектной документацией?

Ответ: стоимость выполненных работ заложенных в проектных решениях "Жилой дом с офисами г. Якутск, пересечение улиц Дзержинского -Пояркова"", в соответствии с договором подряда № 001 от 02 апреля 2007 года, заключенным между ООО "Кинг-95" (подрядчик) и ОАО "Якутпромстройпроект" (заказчик) в ценах на период заключения договора составляет 1 179 269 руб. 26 коп.

ООО "Кинг-95" представило возражения по заключению строительно-технической экспертизы, в связи с чем в судебное заседание вызывался эксперт, который дал  пояснения по доводам общества с ограниченной ответственностью "Кинг-95" по возражениям на экспертное заключение, приложения к экспертному заключению.

ООО "Кинг-95" заявило ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Учитывая, что представленные сметные расчеты (приложения № 1, 2, 3, фотографии) соответствуют выводам и ссылкам в экспертном заключении, противоречия и сомнения в достоверности представленных документов, как и противоречия в выводах эксперта отсутствуют,  а также принимая во внимание отсутствие вопросов, которые подрядчик считает необходимым поставить перед экспертом по заявленному ходатайству, отсутствие доказательств перечисления денежных средств на депозитный счет суда за проведение повторной экспертизы, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы.

Согласно п.п.6, 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" экспертиза может быть назначена при согласии хотя бы одного лица, участвующего в деле, которое вносит на депозитный счет суда денежные суммы, подлежащие выплате экспертам. До назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ). В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы

В нарушение указанных пунктов Постановления ООО "Кинг-95", заявляя о проведении повторной экспертизы, денежных средств в требуемой сумме на депозитный счет ни суда первой инстанции, ни суда апелляционной инстанции не внесло. В связи с чем в удовлетворении ходатайства истца о проведении повторной экспертизы судом апелляционной инстанции было отказано. Кроме того, не было установлено, что суд первой инстанции необоснованно отказал в проведении повторной экспертизы, как это предусмотрено п.26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Исходя из заключения эксперта снижение стоимости выполненных работ величина разницы в стоимости материального ресурса, заложенного в проекте и фактически примененного по объекту "Жилой дом с офисами г. Якутска на пересечении улиц ДзержинскогоПояркова", в соответствии с договором подряда № 00l от 02.04.2007 составляет 1 889 549.22 рублей.

Суд первой инстанции, оценив дефектную ведомость от 08.11.2010 года, заключение эксперта от 20.01.2014, доказательства, представленные в материалы дела, обоснованно признал факт применения подрядчиком при строительстве объекта не предусмотренных договором, проектной документацией следующих материалов: окон, линолеума, утеплителя в покрытии кровли, уклонообразующего материала в кровле, обои.

Таким образом, требования ЗАО "Якутпромстройпроект" о взыскании убытков, понесенных в результате отступлений ООО "Кинг-95" от договорных требований, в размере 1 889 549,22 рублей являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Пунктом 6.2. договора стороны согласовали гарантийный срок выполненных работ и материалов 24 месяца с момента подписания сторонами акта приемки.

В соответствии с п. 6.3 договора, если в гарантийный период обнаружатся дефекты, допущенные по вине подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Согласно абзацу 2 п. 16.3 договора при невыполнении подрядчиком обязательств по устранению некачественно выполненных работ заказчик вправе для исправления привлечь для этого другую организацию за счет подрядчика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим ответчиком или привлеченными им третьими лицами.

Заключением            строительно-технической экспертизы от 20.01.2014 подтвержден факт некачественно выполненных работ: разрушение керамической плитки; деформация стяжки полов; образование трещин наружной отделки фасадной системы "Бауколор В1"; разгерметизация вентиляции и неработоспособность приточно-вытяжных установок вентиляции; разрушение отмостки и асфальтобетонного покрытия. В соответствии с заключением строительно-технической экспертизы от 20.01.2014 стоимость ремонтно-восстановительных работ по объекту "Жилой дом с офисами г. Якутска па пересечении улиц Дзержинского Пояркова", в соответствии с договором подряда № 001 от 02.04.2007 составляет 3 473 060 рублей 74 коп.

Доводы о том, что эксперт указывает, что не установлена система вентиляции В6 в помещении 102 на 5 этаже, полностью игнорируя наряд заказ ответчика от 17.03.2009, где было указано о переносе вентиляции с 5 этажа на 6 этаж здания, разрушения и деформации произошли не вследствие недостатков работы, а в связи с эксплуатацией здания, подлежат отклонению.

Доказательств монтажа вентиляции на 6 этаже в соответствии с заказ нарядом от 17.03.2009 истцом не представлено. Сам по себе заказ наряд не может свидетельствовать о выполнении указанных работ с надлежащим качеством. Также не представлены доказательства, что разрушения и деформации произошли вследствие ненадлежащей эксплуатации здания.

Таким образом, требования ЗАО "Якутпромстройпроект" о взыскании убытков, вызванных некачественным выполнением работ подрядчиком, в размере 3 473 060,74 рублей являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или

По общему правилу, в соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Для субъектов предпринимательской деятельности пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены специальные основания ответственности, в соответствии с которыми если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Пунктом 15.2 договора стороны согласовали условие о том, что подрядчик при нарушении договорных обязательств выплачивает заказчику за окончание СМР по договору после установленного срока по вине подрядчика штраф (пеню) в размере 0,01% от договорной цены объекта за каждый день просрочки. При задержке сдачи работ по договору свыше 20 дней подрядчик уплачивает штраф в размере до 0,01% договорной цены за каждые последующие 10 дней до фактического исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 3.3 договора срок окончания строительства объекта установлен - август 2008 года.

ЗАО "Якутпромстройпроект" просило взыскать неустойки по пункту 15.2 договора за период с 01.09.2008 по 30.06.2009 в сумме 364 963 руб. 30 коп.

Суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, указал, что суд, возлагая на подрядчика ответственность за просрочку исполнения обязательств, не исследовал обстоятельства, повлекшие изменение объемов выполненных работ, причины нарушения сроков сдачи объекта в эксплуатацию.

Из актов выполненных работ формы КС-2 № 1 от 08.08.2007, № 2 от 03.12.2007, № 3 от 01.07.2009 по договору подряда № 001 от 02.04.2007 следует, что работы проведены за период с апреля по июль 2007 года, с апреля по декабрь 2007 года, с декабря 2007 года по 01.07.2009. Последний акт приемки выполненных работ формы КС-2 № 3 подписан сторонами 01.07.2009.

Возражения ответчика относительно того, что в нарушении срока исполнения обязательств по договору произошло по вине заказчика не подтверждено доказательствами. Письмо        № 688 от 07.08.2008 о переносе срока начала работ истцом не представлено.

Заявляя о том, что срыв сроков произошел по вине заказчика, поскольку им строительная площадка была передана 12 мая с задержкой 1 месяц 10 дней, истец соответствующих доказательств не представляет. Между тем, в опровержение доводов ООО "Кинг-95", ЗАО "Якутпромсойпроект" в материалы дела представлен акт разбивки основных сетей и габаритов от 23.04.2007, подписанный представителем отдела главного архитектора, представителями заказчика и застройщика, из которых следует, что подрядчик на переданной стройплощадке начал работы своевременно.

Ссылка истца на письмо сентября 2008 №01/2110, которым, по его мнению, срок окончания работ был сдвинут до 05.11.2008г., не может быть принята во внимание. Срок выполнения работ является одним из условий договора. Согласно п.1 ст.452 Гражданского кодекса РФ  соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор. Такое соглашения в материалы дела не представлялось.

Дополнительным соглашением от 01.08.2008 № 1 стороны в сторону уменьшения изменили объемы строительно-монтажных работ, что обусловило снижение договорную цену до 75 561 760,0 рублей. Доказательств, что изменение объемов выполненных работ повлекло объективную необходимость увеличения сроков работ, не представлено.

Суд расчет истца проверил, признал верным. Ответчик возражения по расчету не представил, свой расчет неустойки не представил.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации  ответчик ходатайство о снижении размера неустойки не заявлял.

Следовательно, требование истца о взыскании с ответчика пени в сумме 364 963 руб. 30 коп. по пункту 15.2 договора за период с 01.09.2008 по 30.06.2009 является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Встречные исковые требования о взыскании убытков в виде выплат, произведенных участникам долевого строительства в размере 3 114 496.43 рублей основаны на решениях Якутского городского суда PC (Я) и Арбитражного суда PC (Я), в том числе в пользу Попова В.И. 70 000 руб.. в пользу Григорьевой Е.Д. 57 403 руб., в пользу ООО "Якутпромстройпроект" 2 987 093,43 руб.

Решением Якутского городского суда от 15.02.2011 по делу № 2-1 103/2010 с закрытого акционерного общества "Якутпромстройпроект" пользу Григорьевой Е.Д.