Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 04.11.2008 по делу n А78-574/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

что Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривал в 2004 году составления налоговым органом акта по результатам использования в отношении налогоплательщика (налогового агента) иных, помимо выездной налоговой проверки, форм налогового контроля, установленный пунктом 1 статьи 115 Налогового кодекса Российской Федерации срок в этих случаях исчислялся со дня обнаружения соответствующего правонарушения, который определялся исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Таким образом, днем обнаружения налогового правонарушения следует считать 23.11.2004 года.

Следовательно, налоговый орган решение о привлечении к ответственности вправе был принять в течение 6-ти месяцев (до 23 мая 2005 года) и в этот же срок обратиться в суд за взысканием налоговой санкции, поскольку порядок взыскания санкций до 2006 года установлен был судебный.

Согласно пунктам 5 и 6 статьи 7 Федерального закона № 137-ФЗ от 27.07 2006 года положения частей первой и второй Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего закона) применяются к правоотношениям, регулируемым законодательством о налогах и сборах, возникшим после 31 декабря 2006 года, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

В случае, если течение предусмотренных законодательством о налогах и сборах сроков не завершилось до 1 января 2007 года, указанные сроки исчисляются в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Таким образом, на момент составления акта выездной налоговой проверки, налоговый орган пропустил срок взыскания налоговой санкции предусмотренной пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса РФ, а, следовательно, и срок привлечения к ответственности.

Согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

В связи с проведением выездной налоговой проверки должностным лицом инспекции в соответствии  с пунктом 1 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации генеральному директору ЗАО 06.09.2006 года было вручено требование о представлении документов.

В силу пункта 1 статьи 93 Кодекса лицо, которому адресовано требование о предоставлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок со дня получения требования.

По требованию налогового органа документы обществом представлены 23.10.2006 года, т.е. с нарушением установленного законом срока.

В связи с проведением дополнительных мероприятий инспекцией представителям ООО «КМСЦ» 09.10.2007 года и 10.10.2007 года было вручено второе требование о представлении документов № 12-17/6140 от 05.10.2007 года.

Документы по этому требованию представлялись в период с 29.10.2007 года по 02.11.2007 года, тоже с нарушением пятидневного срока.

Налоговое правонарушение материалами проверки доказано.

Согласно пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый не представленный документ.

В результате налогоплательщик правомерно привлечен к ответственности, установленной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за нарушение срока представления документов.

В заседании налогоплательщик заявил ходатайство о применении смягчающих ответственность обстоятельств, поскольку при принятии обжалуемого решения они рассмотрены не были.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса.

В заседании суда из пояснения представителей сторон установлено, что смягчающие обстоятельства при вынесении обжалуемого решения налоговым органом рассмотрены не были, поскольку общество на рассмотрение результатов проверки соответствующие документы не представило.

В материалы настоящего дела заявитель представил документы, свидетельствующие об отсутствии в период срока исполнения требования о предоставлении документов главного бухгалтера, в связи с нахождением в отпуске, об утрате первичных бухгалтерских документов за 2004 год в связи с их кражей.

Ответчик представил возражения по применению смягчающих обстоятельств.

Заслушав доводы обеих сторон, суд считает, что указанные обстоятельства являются смягчающими.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер, штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, в части привлечения налогоплательщика к ответственности, установленной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за нарушение срока представления документов, обжалуемое решение следует частично признать недействительным, оставив за налогоплательщиком обязанность уплатить штраф в размере 20% от суммы, указанной в решении.

Налоговый орган, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, уточненную в порядке ст. 49 АПК РФ, в которой просит решение отменить в части признания недействительным и противоречащим НК РФ решения о привлечении к налоговой ответственности от 06.11.2007г. № 12-42/67 предложения уплатить:

- недоимку по налогу на прибыль в размере 2 514 455 руб., пени по налогу на прибыль в соответствующем размере, налоговых санкций за неполную уплату налога на прибыль в суммах 502 251 руб. (пункт 1 ст. 122 НК РФ);

- недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 8 425 390,1574 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в соответствующем размере, налоговых санкций за неполную уплату налога на добавленную стоимость в суммах 142 144,36 руб. (пункт 1 ст. 122 НК РФ) и 871 467 руб. (по пункту 3 ст. 120 НК РФ)

- налоговой санкции за нарушение срока представления документов в размере 64 200 руб. и отказать заявителю в удовлетворении требований в указанной части.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснив, что налоговым органом не обжалуется, доначисление налога на добавленную стоимость по ИП Вейнер – 53 328, 81 руб., по ИП Крашовой – 303 537 руб., ООО «Жилдорэкспедиция» - 437, 65 руб., по налогу на прибыль по факту занижения дохода (по акцизам) – 3 573 856 руб., а также соответствующие суммы пени и налоговых санкций.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам.

Арбитражным судом приведенные инспекцией доказательства получения необоснованной налоговой выгоды арбитражным судом не были всесторонне, полно и объективно исследованы и оценены.

Пунктом 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» установлено, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора доказательства, представленные как налоговым органом, так и налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В пункте 5 Постановления N 53 установлено, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии определенных Постановлением N 53 обстоятельств.

К таким обстоятельствам Пленум ВАС РФ относит:

1. - невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

О невозможности реального осуществления деятельности контрагентом ЗАО «КМСЦ» свидетельствуют те обстоятельства, что по юридическому адресу ООО «Экспром-Т» не находится, руководителем организации является подставное лицо, - Афонин Виталий Андреевич, паспортные данные: серия 05 00 №176594, дата выдачи: 30.01.2001г., выдан: Красноармейским РОВД Приморского края, который о деятельности общества не имеет никакого представления, имущества в собственности не имеет, не имеет складов, производственных баз, в организации числится номинальное количество работников. Кроме того, из показаний представителей заказчика строительства Дома спорта п. Могойтуй следует, что субподрядчика ООО «Экспром-Т» на строительстве объекта не было.

2. - отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Контрагент ЗАО «КМСЦ" по юридическому адресу не находится и фактическое местонахождение его не установлено. Руководители организаций к ведению финансово-хозяйственной деятельности общества отношения не имеют, минимизация кадрового состава до 1 человека, отсутствие должностей производственно-управленческих служб, без которых деятельность предприятия, осуществляющего финансово-хозяйственные операции в крупных размерах, невозможна; отсутствие ликвидного имущества, в том числе основных средств, складских, офисных помещений и транспортных средств у ООО «Экспром-Т» также свидетельствуют об отсутствии реальной коммерческой деятельности.

В соответствии с декларациями по налогу на добавленную стоимость за I, II, III, IV кварталы 2005 года, по налогу на прибыль за 2005 год, за 2004г выручка от реализации товаров (работ, услуг) всего составляет лишь за 2004 г. - 18 700 руб., за 2005 г. - 514 170 руб., НДС - 92 550 руб.

Последняя отчетность ООО «ЭКСПРОМ - Т» представлена в налоговый орган за 1 квартал 2006г. 18.04.2006г., связь между инспекцией и налогоплательщиком отсутствует (телефон, указанный в юридическом деле организации не отвечает, документы по требованию не представляются), расчетный счет закрыт 8 февраля 2006г.

Из изложенного, а также с учетом всех обстоятельств, отраженных в оспариваемом Решении, инспекция полагает, что представленные в суд инспекцией документы указывают на обстоятельства, которые в совокупности свидетельствуют о необходимости отклонения требований общества.

Инспекция не согласна по налогу на добавленную стоимость за 2004 год и считает, что суд в силу положений Постановления Пленум ВАС РФ от 18.12.2007 N 65 «О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов» в случае выявления факта несоблюдения налогоплательщиком упомянутой в пункте 2 Постановления №65 процедуры (в том числе признания неуважительными причин непредставления налогоплательщиком необходимых документов в налоговый орган) при рассмотрении его заявления о признании незаконным решения налогового органа об отказе в возмещении НДС (бездействия налогового органа) суд отказывает в удовлетворении такого заявлении, имея в виду, что законность подобного решения (бездействия) оценивается судом исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия налоговым органом оспариваемого решения (в период бездействия).

Если указанные обстоятельства выявлены судом при рассмотрении заявления налогоплательщика о возмещении НДС, суд применительно к пункту 2 статьи 148 АПК РФ оставляет данное заявление без рассмотрения.

Соответствующие судебные акты принимаются судом и в том случае, когда налогоплательщик без уважительных причин представил все необходимые документы непосредственно в суд, минуя налоговый орган.

Cудом необоснованно были приняты документы, которые ранее обществом не были представлены на выездную налоговую проверку.

Представитель налогоплательщика в судебном заседании не согласился с доводами апелляционной жалобы пояснив, что решение суда законно и обоснованно, в связи с чем в удовлетворении апелляционной жалобы просил отказать.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в обжалуемой части, согласно п. 5 ст. 268 АПК РФ и в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

В части доначисления налога на добавленную стоимость за 2004 год в размере 8 714 668 руб., суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Из Определения Конституционного суда РФ № 267-О от 12.07.2006г. следует, что

«Согласно правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлениях от 6 июня 1995 года N 7-П по делу о проверке конституционности абзаца 2 части седьмой статьи 19 Закона РСФСР "О милиции" и от 13 июня 1996 года N 14-П по делу о проверке конституционности части пятой статьи 97 УПК РСФСР, в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу его фактические обстоятельства, а ограничиваются только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.

Из данной правовой позиции, конкретизированной Конституционным Судом Российской Федерации применительно к налоговым спорам в Постановлении от 28 октября 1999 года N 14-П по делу о проверке конституционности статьи 2 Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций" и Определении от 18 апреля 2006 года N 87-О по жалобе ЗАО "Судовые агенты" на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 169 и пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, вытекает, что гарантируемая статьями 35 и 46 Конституции Российской Федерации судебная