Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2009 по делу n А78-2818/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

вычетам.

Не представлены эти документы и в материалы настоящего дела.

Следовательно, по мнению суда первой инстанции, данный довод налогоплательщиком не доказан.

Налогоплательщик, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить в части отказа в удовлетворении требований и удовлетворить их полностью.

Из апелляционной жалобы налогоплательщика следует, что суд первой инстанции не принял во внимание, что подпунктом 19 пункта 3 ст. 149 НК РФ установлено освобождение налогоплательщика от уплаты налога на добавленную стоимость на цену работ (оказанных услуг) по тушению лесных пожаров. Пунктом 6 ст. 149 НК РФ предусмотрено, что перечисленные в статье 149 НК РФ операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пункт 38 статьи 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.01г. № 128-ФЗ относит к лицензируемому виду лишь деятельность по тушению пожаров. То есть законодательство Российской Федерации относит к лицензируемым видам деятельности не проведение работ (оказание услуг) по тушению лесных пожаров, а иной вид деятельности - тушение пожаров.

Следовательно, в соответствии с законодательством Российской Федерации проведение работ (оказание услуг) по тушению лесных пожаров не относится к лицензируемым видам деятельности.

В соответствии с пунктом 1 Положения о лицензировании деятельности по предупреждению и тушению пожаров, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 31.05.2002 № 373, под деятельностью по предупреждению и тушению пожаров понимается осуществление мероприятий по обеспечению пожарной безопасности людей и имущества, а также действия по спасению людей и имущества при пожарах и по ликвидации пожаров. Такой деятельностью АСК РОСТО не занималось в проверяемом периоде, а согласно ОКВЭД 029-2001 (действует с 01.01.03г.) именно этот вид деятельности который подлежит лицензированию и относится к деятельности пожарных подразделений.

Учитывая, что Читинский АСК РОСТО занимался в проверяемом периоде деятельностью по тушению лесных пожаров, которая не подлежит лицензированию, то требования ст. 149 НК РФ выполнены им в полном объеме.

Пункт 29 методических рекомендаций утвержденных приказом МНС России от 20.12.2000г. № БГ-3-03/447 подтверждает изложенную выше позицию налогоплательщика, конкретно определяя, что при применении подпункта 19 пункта 3 статьи 149 Кодекса следует иметь в виду, что с 1 января 2001 года работы и услуги в области пожарной безопасности, выполняемые и оказываемые на договорной основе, подлежат налогообложению, за исключением работ (услуг) по тушению лесных пожаров, выполняемых и оказываемых на договорной основе лицами, указанными в статье 143 Кодекса.

Освобождение от налогообложения работ (услуг) по тушению лесных пожаров распространяется на работы (услуги), выполняемые как предприятиями, организациями и учреждениями, на которых возложена охрана и защита лесов, так и привлекаемыми организациями и индивидуальными предпринимателями.

Представитель налогового органа в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, пояснив, следующее.

Представленное налогоплательщиком экспертное заключение не может свидетельствовать об убытках предприятия в 2004 году, поскольку представленная налогоплательщиком бухгалтерская и налоговая документация свидетельствует об обратном. Каких либо изменений или дополнений налогоплательщик до настоящего момента не внес, в связи с чем до настоящего времени документация налогоплательщика указывает о том, что его доходы и расходы составили 17 871 500 руб. за 2004 год. Утверждать, что у налогоплательщика имеется убыток по налогу на прибыль, у налогового органа нет оснований.

В отношении налога, на добавленную стоимость налоговый орган считает, что поскольку у налогоплательщика нет лицензии на тушение пожаров, то применение пп. 19 п.3 ст. 149 НК РФ является неправомерным.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в обжалуемой части, согласно п. 5 ст. 268 АПК РФ и в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Из выводов суда первой инстанции следует, что налоговый орган нарушил требования п. 14 ст. 101 НК РФ, по мнению суда первой инстанции, данное нарушение признано несущественным.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции о несущественности нарушений п. 14 ст. 101 НК РФ является ошибочным.

Из смысла п. 14 ст. 101 НК РФ следует, что наличие указанного в данной норме факта нарушения требований закона является безусловным основанием для признания решения налогового органа незаконным.

Между тем при исследовании материалов дела суд апелляционной инстанции установил, что налоговым органом, безусловно соблюдены требования п. 14 ст. 101 НК РФ.

Так в материалах дела имеется уведомление №14-09-146 от 11.04.2008, которое вручено законному представителю налогоплательщика лично и которым налогоплательщик приглашался в налоговый орган на 14.04.2008г. на 14 ч. 00 мин. для рассмотрения проведенных дополнительных мероприятий по акту выездной налоговой проверки от 27.09.2007г.

В отношении налога на прибыль, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются законными и обоснованными, соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Ссылка заявителя в апелляционной жалобе на то, что у налогоплательщик в 2004 годы фактически был убыток по налогу на прибыль в размере 5 382 946 руб., в силу ст. 283 НК РФ подлежащий отнесению на последующие налоговые периоды и не позволяющий утверждать, что у налогоплательщика имелась недоимка по налогу на прибыль, поскольку доначисленные суммы налога на прибыль уменьшали бы указанный убыток, не принимается судом апелляционной инстанции.

Из анализа бухгалтерской и налоговой документации, которую налогоплательщик представил налоговому органу и суду не следует, что у налогоплательщика имелся убыток в 2004 году в указанной сумме. Налогоплательщик при формировании бухгалтерского учета и налоговой отчетности убыток по налогу не заявлял, в документации не отражал.

Налоговый орган при проведении проверки и оценки материалов проверки не установил наличия у налогоплательщика убытка по налогу на прибыль 2004 года и отнесения его на последующие налоговые периоды.

Поскольку представленное в суд апелляционной инстанции заключение эксперта №2825 от 15.09.2008 года, проведено за рамками налоговой проверки и судебного разбирательства, в связи с чем невозможно установить на основании каких документов было дано данное заключение и проверить полноту исследования бухгалтерских и налоговых документов представленных на исследование, суд апелляционной инстанции не может принять его как достоверное доказательство доводов заявителя.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции в данной части, считает решение налогового органа правомерным, а решение суда основанном на правильно установленных фактических обстоятельствах дела.

В отношении доводов заявителя, относительно налога на добавленную стоимость, суд апелляционной инстанции считает, налогоплательщик правомерно в соответствии с пп. 19 п. 3 ст. 149 НК РФ средства, поступающие на проведение работ (оказание) услуг по тушению лесных пожаров не включал в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость.

Так согласно указанной норме (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ) не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации следующие операции: проведение работ (оказание услуг) по тушению лесных пожаров.

В силу пункта 6 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, перечисленные в настоящей статье операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Иными словами, из анализа ст. 149 НК РФ следует, что если осуществляемые виды деятельности, поименованные в ст. 149 НК РФ подлежат лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации, то такие операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности.

В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию - деятельность по предупреждению и тушению пожаров.

Действующее законодательство при буквальном его толковании не указывает, что деятельность по предупреждению и тушению пожаров включает в себя проведение работ (оказание услуг) по тушению лесных пожаров.

Кроме того, согласно п. 2 ст. 1 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" действие настоящего Федерального закона не распространяется на следующие виды деятельности: использование природных ресурсов, в том числе недр, лесного фонда, объектов растительного и животного мира.

Согласно п. 16 ч. 1 ст. 25 Лесного кодекса РФ использование лесов может быть следующих видов: 16) иные виды, определенные в соответствии с частью 2 статьи 6 настоящего Кодекса.

Согласно ч. 2 ст. 6 Лесного кодекса РФ использование, охрана, защита, воспроизводство лесов осуществляются в соответствии с целевым назначением земель, на которых эти леса располагаются.

Таким образом, проведение работ (оказание услуг) по тушению лесных пожаров не подпадает под требования Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", т.е. не подлежит лицензированию. Указанный вывод следует из письма Федеральной налоговой службы от 17.11.2008 г. № ШС-6-3/832@ «О лицензировании деятельности по тушению лесных пожаров», которым Федеральная налоговая служба направляет для использования налоговыми органами в работе письмо Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий от 03.10.2008 N 19-1-15-3350 по вопросу лицензирования деятельности по тушению лесных пожаров.

Указанным письмом Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий от 03.10.2008 N 19-1-15-3350, сообщается, что частью 2 статьи 1 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" предусмотрено, что его действие не распространяется на деятельность, связанную с использованием лесов.

В соответствии со статьей 83 Лесного кодекса Российской Федерации (N 200-ФЗ от 4 декабря 2006 г.) Российская Федерация передала органам государственной власти субъектов Российской Федерации полномочия по организации использования лесов, их охраны (в том числе тушения лесных пожаров), защиты (за исключением лесопатологического мониторинга), воспроизводства (за исключением лесного семеноводства) на землях лесного фонда и обеспечение охраны, защиты, воспроизводства лесов.

Вместе с тем согласно пункту 2 статьи 6 Лесного кодекса Российской Федерации охрана лесов осуществляется в соответствии с целевым назначением земель, на которых эти леса располагаются, и относится к видам использования лесов, определенным пунктом 16 статьи 25 Лесного Кодекса РФ.

На основании изложенного деятельность по тушению пожаров, осуществляемая организациями Рослесхоза, а также иными юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, привлекаемыми в установленном порядке органами государственной власти субъектов Российской Федерации для выполнения работ (оказания услуг) по тушению лесных пожаров, не подлежит лицензированию.

Также до 1 января 2007 г. не подлежала лицензированию деятельность по тушению лесных пожаров в соответствии со статьей 92 Лесного кодекса Российской Федерации (N 22-ФЗ от 29 января 1997 г.), которой было предусмотрено, что охрана лесов от пожаров (предупреждение лесных пожаров, их обнаружение, ограничение распространения и тушение) осуществляется наземными и авиационными методами лесхозами федерального органа исполнительной власти в области лесного хозяйства, базами авиационной охраны лесов и другими организациями федерального органа исполнительной власти в области лесного хозяйства или органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, а также федеральным органом исполнительной власти по надзору в сфере природопользования и его территориальными органами.

Из письма ФНС Минфина РФ от 05.11.2008г. №3-1-07/588 «О порядке применения подпункта 19 пункта  3 ст. 149 НК РФ» следует, что Федеральная налоговая служба, рассмотрев запрос Федерального агентства лесного хозяйства о порядке применения подпункта 19 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, сообщает.

Согласно подпункту 19 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) на территории Российской Федерации проведение работ (оказание услуг) по тушению лесных пожаров.

Пунктом 6 указанной статьи Кодекса определено, что перечисленные в данной статье операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Министерство Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий письмом от 03.10.2008 N 19-1-15-3350 сообщило, что деятельность по тушению пожаров, осуществляемая организациями Рослесхоза, а также иными юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, привлекаемыми в установленном порядке органами государственной власти субъектов Российской Федерации для выполнения работ (оказания услуг) по тушению лесных пожаров не подлежит лицензированию.

С учетом изложенного организации Рослесхоза, а также иные юридические лица и индивидуальные предприниматели, привлекаемые в установленном порядке органами государственной власти субъектов Российской Федерации для выполнения работ (оказания услуг) по тушению лесных пожаров при отсутствии лицензии вправе применять освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость в соответствии с подпунктом 19 пункта 3 статьи 149 Кодекса, при выполнении требований, установленных пунктом 4 статьи 149 Кодекса.

Как считает суд апелляционной инстанции согласно ст. 34.2. НК РФ Министерство финансов Российской