Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2009 по делу n А19-11048/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Рассмотрение дела  о нарушении антимонопольного законодательства  осуществляется в порядке, предусмотренном гл.9  закона о защите конкуренции.

Таким образом, проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что дело о нарушении антимонопольного законодательства было рассмотрено и разрешено уполномоченным органом,  существенных нарушений процедуры возбуждения, рассмотрения и разрешения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не допустил и действовал в рамках своих полномочий. Сроки рассмотрения дела не нарушены.

Изучив материалы дела о наличии у общества доминирующего положения на рынке оптовой продажи автобензинов в границах Иркутской области, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со ст.4 закона о защите конкуренции товарный рынок – это сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее – определенный товар), в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОКВЭД), утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 06.11.2001г. №454-ст, оптовая продажа автобензинов включена в  группировку 51.51 «оптовая торговля топливом» по позиции 51.51.2 «оптовая торговля моторным топливом, включая авиационный бензин». В соответствии с Порядком заполнения и представления форм федерального государственного статистического наблюдения №1-вывоз «Сведения о вывозе продукции (товаров)» и №3-СБ (вывоз) «Сведения о вывозе потребительских товаров»», утвержденным Постановлением Росстата от 15.11.2004г. №55, и в соответствии с Порядком заполнения и представления форм федерального государственного статистического наблюдения №1-вывоз «Сведения о вывозе продукции (товаров)» и №3-СБ (вывоз) «Сведения о вывозе потребительских товаров»», утвержденным Постановлением Росстата от 23.10.2007г. №79, бензины автомобильные отнесены к отдельной группе непродовольственных потребительских товаров. Таким образом, автомобильные бензины, с учетом их сферы обращения и отсутствия заменителя, верно отнесены антимонопольным органом к отдельному определенному товару.

В соответствии Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (далее - Регламент), утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007г. №5, принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется Комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (п.3.8.).

В соответствии с п.5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006г. №108, (далее – Порядок) при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" настоящего пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Если продуктовые (географические) границы товарного рынка, определенные на основании метода, предусмотренного подпунктом "б", не совпадают с продуктовыми (географическими) границами товарного рынка, определенными на основании метода, предусмотренного подпунктом "в", то продуктовыми (географическими) границами товарного рынка признаются границы, определенные в соответствии с подпунктом "б".

Метод, предусмотренный подпунктом "г", применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подпунктами "б" и "в", невозможно.

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган выносил свое решение на основе результатов постоянного мониторинга рынков нефтепродуктов (т.1, л.д.13), в том числе в соответствии с Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.03.2007г. №73 «Об утверждении порядка проведения Федеральной антимонопольной службой мониторинга оптовых и розничных цен на нефтепродукты». Согласно данному Приказу оптовые рынки нефтепродуктов анализируются с обязательным  учетом деятельности вертикально-интегрированных нефтяных компаний (ВИНК), к числу которых в соответствии с Таблицей 4 Приложения 2 отнесена и ОАО НК «Роснефть». Согласно Таблице 3 Приложения 2 данного Приказа мониторинг осуществляется по трем позициям автобензинов – 76, 92, 95. В Заключении анализ дан по двум из трех позиций (76, 92), что судом апелляционной инстанции расценивается как достаточный анализ, исходя из соотношения количества продаваемых марок бензинов.

Так как в соответствии с указанными нормативно-правовыми актами антимонопольный орган использует информацию, как собранную самостоятельно в процессе собственной деятельности по осуществлению функций исполнительной власти, так и предоставленную государственными органами статистики (которая формируется в частности и за счет данных, подаваемых самой ОАО НК «Роснефть» и иных лиц, входящих в группу Роснефть), то достоверность этой информации предполагается, а хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган и в суд доказательства того, что его положение не может быть признано доминирующим (ч.4 ст.5 закона о защите конкуренции), то есть опровергать сведения, имеющиеся у антимонопольного органа. Таким образом, пока хозяйствующий субъект не представит доказательства, опровергающие сведения антимонопольного органа, эти  сведения считаются достоверными. Норма ч.4 ст.5 закона о защите конкуренции является специальной нормой в регулировании процесса доказывания. Исходя из изложенного при отсутствии опровергающих доказательств, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы общества о том, что оно сомневается в предоставленной суду антимонопольным органом информации, и, что на общество незаконно была возложена обязанность по опровержению данных, указанных в оспариваемом решении антимонопольного органа.

В соответствии с п.7 Порядка анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке, на котором действуют хозяйствующие субъекты (в том числе группы лиц), деятельность которых охватывает ряд последовательных стадий технологического процесса производства (обработки, переработки) и обращения, продукция каждой из которых может рассматриваться в качестве товара на соответствующем товарном рынке (далее - вертикально-интегрированные хозяйствующие субъекты), осуществляются с учетом следующих особенностей:

а) произведенная на отдельных стадиях производства продукция (работы, услуги) вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов, которая без значительных дополнительных издержек (не превышающих 10 процентов от стоимости продукции) может обращаться в качестве товара на соответствующем товарном рынке, признается товаром с определенными потребительскими характеристиками;

б) вертикально-интегрированные хозяйствующие субъекты включаются в число фактических или потенциальных продавцов на рассматриваемом товарном рынке в зависимости от возможности вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов (их структурных подразделений) реализовывать данный товар на этом товарном рынке при изменении условий конкуренции.

Возможность вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов реализовывать данный товар на товарном рынке при изменении условий конкуренции определяется на основании экспертных оценок или на основании результатов наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) в случае, если вертикально-интегрированные хозяйствующие субъекты включаются в число фактических или потенциальных продавцов на рассматриваемом товарном рынке, в расчет объема рассматриваемого товарного рынка включается объем производства вертикально-интегрированными хозяйствующими субъектами соответствующей продукции (работ, услуг), а при расчете долей хозяйствующих субъектов на рынке и при определении уровня концентрации товарного рынка учитываются данные об объеме производства вертикально-интегрированными хозяйствующими субъектами указанной продукции.

В соответствии с п.23 Порядка процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В соответствии с п.24 Порядка предварительное определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

В соответствии с п.25 Порядка товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

В соответствии с п.26 Порядка при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), учитывается следующее:

- требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара и прочие требования);

- организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями;

- возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

- наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (покупателя рассматриваемого товара);

- расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

- особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

- региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения).

В соответствии с п.27 Порядка  определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона "О конкуренции" основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

С учетом того, что автобензины в Иркутской области, поставляемые ОАО НК «Роснефть», поставляются с ОАО «Ангарский нефтехимический комбинат», то существенное значение приобретают транспортные расходы. В Заключении данные расходы проанализированы (т.2, л.д.3). Также в материалах дела имеются сведения об уровне оптовых цен и динамике их изменения в соседних регионах (т.2, л.д.4; т.3, л.д. 87,88-89, 100-101, 108, 100-115). Изучив данные цены и динамику из изменения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что они не совпадают, в отдельные периоды характеризуются разнонаправленностью (в т.ч. между Иркутской областью и Красноярским краем – т.3, л.д. 100, 102). Исходя из изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольным органом обоснованно сделан вывод о существовании оптового рынка реализации автобензинов в границах Иркутской области.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о том, что из приведенных таблиц нельзя сделать какого-либо вывода, в том числе вывода о географических границах рынка оптовой реализации автомобильного бензина, и, более того, приведенные данные свидетельствуют о незначительном (менее 10%) расхождении цен в Иркутской области и близлежащих регионах (например, в Красноярском крае), отклоняются. Абз.3 п.27 Порядка о том, что, если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам, устанавливает предельный уровень отличия цен, при котором вопрос о географических границах прекращает исследоваться. А более низкий уровень различия цен требует исследования дополнительных обстоятельств, позволяющих разграничивать рынки в географических границах. Такие обстоятельства, как указано выше, исследованы. Кроме этого, отклоняется довод общества о том, что тендер проводится не на территории Иркутской области, а в Москве. В данном случае не имеет значения место проведения тендера и место заключения договора, значение имеет, для поставки в какой регион заключается договор (группа договоров).

В соответствии с ч.1 ст.5 закона о защите конкуренции  доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять