Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2009 по делу n А78-4127/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

что при реализации товара индивидуальном предпринимателем Цивинской И.С. товар отпускался со склада юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям для последующей реализации, то есть вывод об оптовой реализации.

Суд первой инстанции не принял протоколы допросов свидетелей в качестве безусловного доказательства производимой индивидуальным предпринимателем Цивинской И.С.оптовой реализации в 2006-2007 годах, поскольку протоколы допросов без наличия первичных бухгалтерских документов не подтверждают обстоятельств оптовой реализации - получение товара со склада юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями для его дальнейшей реализации.

Суд первой инстанции не принял довод налогового органа о том, что наличие в штате работников предпринимателя Цивинской И.С. таких должностей как кладовщик и оператор свидетельствуют об отпуске товара со склада с оформлением необходимых для этого документов. Данный довод налогового органа не аргументирован. Само по себе наличие в штате работников с должностями кладовщика и оператора, также как и наличие на территории магазина, принадлежащего предпринимателю Цивинской И.С., склада не доказывает осуществление предпринимателем отпуска товара со склада для его дальнейшей реализации.

В оспариваемом решении № 2.14.-21/7 от 30.06.2008г. налоговый орган указывает на то, что при оптовой реализации предпринимателем применялась ККМ Орион-100К.

При этом в качестве доказательств такой реализации указываются следующие доводы: при сравнении по журналам кассира-операциониста размеров выручки, полученной за рабочий день с использованием ККМ Орион-100К и с использованием ККМ Ока-102К следует, что через ККМ Орион-100К проходили большие объемы реализации; об оптовой реализации через ККМ Орион-100К свидетельствуют акты проверки ККМ от 24.05.2006г. и от 02.05.2007г., протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 13.05.2008г.

Кроме того, при допросе Цивинской И.С., она сама пояснила, что чеки, пробитые через ККМ Орион-100К, принадлежат оптовой торговле.

При исследовании представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции установил, что доводы налогового органа не подтверждаются первичными документами.

При сравнении журналов кассира-операциониста по обеим контрольно-кассовым машинам (л.д. 22-53 т.2, 4-96 т.3) по соответствующим друг другу дням, суд установил отсутствие закономерности, на которую указывает налоговый орган в качестве доказательства использования ККМ Орион-100К для оптовой торговли.

Судом первой инстанции установлено, что размеры выручки, полученной за рабочий день с использованием ККМ Орион-100К и выручки, полученной с использованием ККМ Ока-102К колеблются в большую и меньшую стороны по отношению друг к другу: например: за 07.05.2006г. выручка за день по ККМ Орион-100К составила 82048,48 руб. (л.д.23 т.2), выручка за день по ККМ Ока-102К составила 936577,61 руб. (л.д.19 т.3); за 19.06.2006г. выручка за день по ККМ Орион-100К – 25474,90 руб. (л.д. 25 т.2), выручка за день по ККМ Ока-102К – 6781,07 руб. (л.д.23 т.3); за 05.03.2007г. выручка за день по ККМ Орион-100К – 12011,39 руб. (л.д. 29 т.2), выручка за день по ККМ Ока-102К – 15709,9 руб. (л.д.51 т.3); за 26.10.2007г. выручка за день по ККМ Орион-100К – 11921,16 руб. (л.д.43 т.2), выручка за день по ККМ Ока-102К – 13237,05 руб. (л.д.74 т.3).

Из актов проверки соблюдений требований Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники …» от 22.05.2003г. № 54-ФЗ от 02.05.2007г. № 004154 и от 24.05.2006г. № 000139 (л.д.63-64 т.2), из актов о проверки наличных денежных средств от 02.05.2007г. и от 24.05.2006г. (л.д.65-68 т.2) не усматриваются факты, позволяющие сделать вывод, об использовании ККМ Орион-100К для оптовой реализации продуктов питания индивидуальным предпринимателем Цивинской И.С.

Протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 13.05.2008г. (л.д. 59-60 т.2) составлен при проведении осмотра помещения магазина, принадлежащего индивидуальному предпринимателю Цивинской И.С., 13 мая 2008 года, поэтому указанный документ не принимается судом в качестве доказательства доводов налогового органа о деятельности предпринимателя в 2006-2007 годах.

Суд первой инстанции не принял в качестве доказательства, использование для оптовой реализации в 2006-2007 годах контрольно-кассовой машины Орион-100К, свидетельские показания самой Цивинской И.С., поскольку в соответствии с протоколом допроса Цивинской И.С. от 21.05.2008г. (л.д.97-98 т.2) с 2008 года оформила оптовую реализацию и «чеки, пробитые через кассовый аппарат Орион, принадлежат оптовой торговли», тем самым предприниматель говорила об использовании ККМ в 2008 году, то есть в период, не входящий в выездную налоговую проверку.

Таким образом, материалами выездной налоговой проверки и представленными налоговым органом в материалы дела доказательствами вывод налогового органа о том, что оптовая реализация продуктов питания индивидуальным предпринимателем Цивинской И.С. проходила через ККМ Орион-100К, является недоказанным, в связи с чем, неправомерным.

Учитывая, что при определении за проверяемый период доходной части налогооблагаемой базы по налогу на доходы физических лиц, единого социального налога, при определении реализации по налогу на добавленную стоимость налоговым органом за основу была взята выручка по контрольно-кассовой машине Орион-100К, суд считает определение налоговой базы по НДФЛ, ЕСН, НДС за проверяемый период 2006-2007 годов неправомерной.

В оспариваемом решении № 2.14.-21/7 от 30.06.2008г. налоговый орган указывает на то, что регистрационные и отчетные документы индивидуального предпринимателя Цивинской И.С., публикации рекламного характера в средствах массовой информации подтверждают вывод налогового органа о занятии предпринимателем в проверяемый период оптово– розничной реализацией продуктов питания (свидетельство № 61 о регистрации объекта потребительского рынка от 08.12.2005г., извещение о регистрации в качестве страхователя от 21.04.2006г., уведомление о размере страховых взносов от 21.04.2006г., акт выбора земельного участка (л.д.54-58 т.2), газета «Нерчинская звезда» (т.3)).

Суд первой инстанции не согласился с выводом налогового органа, поскольку обстоятельства оптовой реализации должны подтверждаться первичными бухгалтерским документами, содержащими указания на фактическое осуществление предпринимателем деятельности, с указанием места, времени и суммы реализации.

Учитывая изложенное, суд считает недоказанным вывод налогового органа в оспариваемом решении № 2.14.-21/7 от 30.06.2008г. об осуществлении предпринимателем Цивинской И.С. в 2006-2007 годах оптовой реализации продуктов питания.

Как пояснила в судебном заседании индивидуальный предприниматель Цивинская И.С., она в 2006-2007 годах занималась видом деятельности – розничная торговля через магазин «Магнит» и через выездную торговлю с использованием контрольно-кассовых машин Орион-100К и Ока-102К. В связи с данным видом деятельности исчисляла и уплачивала единый налог на вмененный доход.

На основании пунктов 1, 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории Читинской области система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход введена Законом Читинской области от 23.10.2002г. № 416-ЗЧО «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности».

В соответствии со статьей 1 Закона № 416-ЗЧО плательщиками единого налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие в числе других следующие виды предпринимательской деятельности: розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

При указанных обстоятельствах доначисление налоговым органом решением № 2.14.-21/7 от 30.06.2008г. предпринимателю Цивинской И.С. налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость и доначисление единого налога на вмененный доход за счет исключения из сумм ЕНВД уплаченных страховых взносов на работников, которых налоговый орган посчитал осуществляющими оптовую реализацию товара, является неправомерным, несоответствующим Налоговому кодексу РФ.

С учетом признания неправомерным доначисление налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход начисление на доначисленные суммы налогов пени и исчисление на них штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налогов также является неправомерным.

В  связи  с  отсутствием  у  индивидуального  предпринимателя  Цивинской  И.С.  в соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ в проверяемый период обязанности уплаты налогов по общей системе налогообложения, у неё отсутствовала обязанность по представлению в налоговый орган налоговых деклараций по НДФЛ, ЕСН и НДС в связи с чем, привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление в проверяемый период налоговых деклараций по НДФЛ, ЕСН, НДС, является неправомерным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговая инспекция не доказала правомерность оснований, послуживших принятию оспариваемого решения.

Соответственно, оспариваемое решение нарушает права и законные интересы предпринимателя в сфере осуществления им предпринимательской деятельности, поскольку возлагаются обязанности по уплате необоснованно начисленных налогов.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая дело по апелляционной жалобе, приходит к выводу о законности и обоснованности решения суда первой инстанции.

К розничной торговле для целей единого налога на вмененный доход  относится розничная торговля, определяемая согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации (ст. 492 ГК РФ), т.е. продажа товаров для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, вне зависимости от формы расчетов (ст. 346.27 НК РФ).

Основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара. К розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо то того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары. Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.

Налоговой инспекцией не представлены доказательства, подтверждающие в совокупности с имеющимися протоколами допросов в качестве свидетелей, факт дальнейшей реализации товаров покупателями, приобретавшими товар у предпринимателя Цивинской И.С.

Критерием, по которому торговля за наличный расчет будет признаваться оптовой, то есть не подлежащей налогообложению ЕНВД, будет наличие заключенного договора поставки. Согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации именно договором поставки оформляется передача товаров покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным использованием (ст. 506 ГК РФ).

Доказательства заключения предпринимателем договоров поставки с покупателями в деле отсутствуют. Следовательно, выводы налоговой инспекции о том, что предпринимателем осуществлялась деятельность по оптовой торговле, не обоснованы.

Доводы налоговой инспекции, изложенные в апелляционной жалобе о том, что ООО «Дебют» приобретались товары, которые были оприходованы и реализовались им в последующем, судом апелляционной инстанции отклоняются, как необоснованные. В деле отсутствуют доказательства, подтверждающие дальнейшую реализацию приобретенных товаров у предпринимателя, ООО «Дебют».

Документы (по ООО «Успех»), представленные налоговой инспекцией в судебное заседание