Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2009 по делу n А10-4122/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

отсутствием доказательств надлежащего уведомления общества о времени и месте рассмотрения дела, определена новая дата его рассмотрения – 25 сентября 2008 года.

25  сентября   2008   года  должностным лицом  Управления вынесено  определение №394 о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении на один месяц (т.1 л.д.81). В тот же день ввиду отсутствия доказательств надлежащего уведомления общества вынесено определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении №395, определена новая дата его рассмотрения – 25 октября 2008 года (т.1 л.д.82).

25 октября 2008 года должностным лицом Управления вынесено определение №427 о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении на один месяц (т.1 л.д.85). В тот же день ввиду отсутствия доказательств надлежащего уведомления общества вынесено определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении №428, определена новая дата его рассмотрения – 21 ноября 2008 года на 10 часов 00 минут (т.1 л.д.84). Данные определения были с сопроводительным письмом направлены обществу (т.1, л.д.87) 05.11.2008г., и получены обществом 12.11.2008г. (т.1, л.д.86).

21 ноября 2008 года должностным лицом Управления – начальником отдела антимонопольного контроля Иркутского УФАС России А.Г.Поминовым вынесено Постановление №210 о назначении административного наказания по делу №142 об административном правонарушении (далее – Постановление, т.1 л.д.5-12), которым  общество привлечено  к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей. Обстоятельства дела изложены в постановлении в соответствии с Протоколом, указано на нарушение обществом ч.3 ст.21 и п.3 ч.1 ст.21 закона о рекламе.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что порядок привлечения к административной ответственности существенно нарушен не был, все действия совершались уполномоченными лицами,  Протокол и Постановление соответствуют требованиям КоАП РФ, к ответственности привлечен надлежащий субъект. Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ст.4.5 КоАП РФ в размере 1 год,  на момент вынесения Постановления  не истек.

Считая указанное Постановление незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением. Суд первой инстанции удовлетворил требования  общества в части размера штрафа, снизив его до 40 000 рублей. Не согласившись с решением суда первой инстанции, административный орган обратился с апелляционной жалобой.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, пояснения участников процесса, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.7 ст.2 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» от 22.11.1995г. № 171-ФЗ алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как питьевой этиловый спирт, спиртные напитки (в том числе водка), вино (в том числе натуральное вино).  Следовательно, водка относится к алкогольной продукции.

В соответствии с п.1 ст.3 закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в журнале «АвтоLand» №10 (18) декабрь 07/ январь 08 на вкладыше между страницами 52 и 53 была помещена информация следующего содержания на лицевой стороне: «Байкалфарм». Для лучших друзей! Серебряная фильтрация только натуральные компоненты», а также визуальная информация: тающий лед, на котором имеется капля воды, размещенная на фоне поверхности воды, гор, окружающих водную поверхность; и на  оборотной  стороне  вкладыша  –  изображение  бутылки  водки  «Кристальная  капля  – оригинальная» на фоне озера и гор и надписи «Чистота Байкала в каждой», а также текст «ОАО «Байкалфарм», дистрибьютор в Иркутской области ООО «Ангарская водочная компания» тел. [phone]. Только чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью».

Суд апелляционной инстанции, также как и суд первой инстанции, приходит к выводу, что распространенная через журнале «АвтоLand» №10 (18) декабрь 07/ январь 08 в виде вкладыша  информация имеет все признаки рекламы, так как адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с п.2 ст.3 закона о рекламе объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что объектом рекламы в данном случае является алкогольная продукция – водка «Кристальная капля - оригинальная». Реклама на лицевой стороне вкладыша является не имиджевой рекламой, а рекламой товара (водки), так как:  имеется текст идентичный надписи на бутылке водки «серебряная фильтрация»; имеется изображение, совпадающее с названием товара – изображение капли; а также имеется изображение природного ландшафта, полностью совпадающее с изображением природного ландшафта на этикетке товара (т.1, л.д.36,37).

В соответствии с ч.1 ст.21 закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна:

1) содержать утверждение о том, что употребление алкогольной продукции имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха либо способствует улучшению физического или эмоционального состояния;

2) осуждать воздержание от употребления алкогольной продукции;

3) содержать утверждение о том, что алкогольная продукция безвредна или полезна для здоровья человека;

4) содержать упоминание о том, что употребление алкогольной продукции является одним из способов утоления жажды;

5) обращаться к несовершеннолетним;

6) использовать образы несовершеннолетних.

В соответствии с ч.3 ст.21 закона о рекламе реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Согласно ч.4 ст.2 закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

В соответствии с п.4 ст.3 закона о рекламе ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

На лицевой стороне рекламного вкладыша (т.1, л.д.36) отсутствует текст с предупреждением о вреде чрезмерного потребления, что не соответствует ч.3 ст.21 закона о рекламе, так как это реклама алкогольной продукции (товара).

На оборотной стороне вкладыша имеется текст «только чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью». В материалах дела имеется два заключения специалиста.

Первое заключение специалиста дано Ташлыковой М.Б., которая сделала вывод, что указанная фраза содержит два утверждения: 1) «чрезмерное употребление алкоголя вредит здоровью; 2) «любой другой в количественном отношении способ употребления алкоголя (умеренное, значительное, регулярное, постоянное и т.п.) безвреден для здоровья человека» (т.1, л.д.62).

Второе заключение дано Майоровым А.П., который сделал вывод, что в употребляемом контексте ввиду стилистической неудачности построения фразы у частицы «только» многозначность не устраняется. В данном контексте частица «только» может относиться к прилагательному с количественной характеристикой «чрезмерный», и тогда из этого будет следовать вывод о том, что обычное потребление алкоголя безвредно. Также частица «только» может относиться к словосочетанию «чрезмерное потребление алкоголя», и тогда можно сделать вывод о причинении вреда именно им в отличие от чрезмерного потребления других видов продуктов (т.1, л.д.31-34).

Из заключений обоих специалистов следует, что выражение «только чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью» имеет неоднозначный смысл, из него можно сделать вывод, что нечрезмерное (обычное, регулярное и т.п.) потребление алкоголя безвредно для здоровья. В соответствии с п.3 ч.1 ст.21 закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна содержать утверждение о том, что алкогольная продукция безвредна или полезна для здоровья человека. Данной нормой установлен общий запрет на указанное утверждение, безотносительно к форме и способу его выражения, то есть такое утверждение не должно содержаться в рекламе ни в явной, ни в скрытой форме. Следовательно, наличие в рекламе текста «только чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью» не соответствует п.3 ч.1 ст.21 закона о рекламе.

В соответствии со ст.14.3. КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе –влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Норма ст.14.3. КоАП РФ носит бланкетный характер и адресует к законодательству о рекламе. Как уже установлено судом апелляционной инстанции, опубликованная реклама не соответствует п.3 ч.1 и ч.3 ст.21   закона о рекламе.

В соответствии с ч.6 ст.38 закона о рекламе рекламодатель, в рассматриваемом деле это общество, несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 1 и 3 ст.21 закона о рекламе. Из ч.6 ст.38 закона о рекламе следует, что законодатель возложил на рекламодателя алкогольной продукции обязанность по контролю за содержанием рекламы своей продукции на соответствие ч.1 и ч.3 ст.21 закона о рекламе. Следовательно, на обществе лежала обязанность по контролю содержания рекламы, опубликованной в журнале «АвтоLand» №10 (18) декабрь 07/ январь 08 на вкладыше между страницами 52 и 53. Формы и способы контроля за содержанием рекламы со стороны рекламодателя законом не установлены, следовательно, он самостоятельно должен их определить, и может пользоваться любыми формами и  способами контроля, не противоречащими закону.

Обществом данная обязанность не  исполнена, то есть им нарушено законодательство о рекламе, а именно, ч.1 и ч.3 ст.21 закона о рекламе, что образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного ст.14.3. КоАП РФ.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как следует из материалов дела, обществом никаких мер по контролю за содержанием заказанной рекламы не предпринималось. Отсутствие договорных отношений между обществом и ООО «Издательство «Восточная Сибирь» не может рассматриваться как объективно существующее непреодолимое препятствие для осуществления данной обязанности, так как не исключает, в том числе,  воздействие на издательство через своего контрагента (ООО «Восток-Телеинформ»), обращение к издательству напрямую во внедоговорном порядке, отказ от публикации рекламы при невозможности проконтролировать ее содержание, а также иные формы и способы данного контроля.

Вина общества во  вменяемом ему правонарушении подтверждается материалами дела, в том числе Протоколом, Постановлением, договорами, копиями рекламного вкладыша, следовательно, в деянии общества по несоблюдению рекламного законодательства имеется вина.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции о том, что Управлением необоснованно сделан вывод о нарушении заявителем требований части 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе», так как общество не имело возможности   принять   какие-либо   меры   по исключению   ошибки,   допущенной   Издательством,   в связи с тем, что договорные   отношения   между ОАО «Байкалфарм» и Издательством отсутствовал, следовательно, уменьшается объем вменяемого правонарушения.

Кроме того, по вышеизложенным доводам, в том числе исходя из того, что обществом не предпринималось мер по контролю за содержанием рекламы, суд апелляционной инстанции также считает ошибочными выводы суда первой инстанции об учете в качестве смягчающего обстоятельства фактических  обстоятельств, при  которых  заявителем  совершено  правонарушение,  а именно, что  ООО  «Восток-Телеинформ»  в нарушение условий договора на информационное обслуживание от 01.01.2007г. не согласовал с заявителем макеты, изготовленной им рекламной продукции, что и послужило первопричиной совершения  нарушения законодательства.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу  совершение обществом правонарушения, предусмотренного ст.14.3 КоАП РФ доказано, состав правонарушения имеется.

Указанные ошибочные выводы  суда первой инстанции, тем не менее, не привели к вынесению неправильного по существу решения.

В соответствии с ч.3 ст.4.1. КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с ч.2 ст.4.2. КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

В