Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2009 по делу n А19-3065/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

воспользоваться своими процессуальными правами дело об административном правонарушении не может быть рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Как разъяснено в п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении   дел   об   административных   правонарушениях»,   существенный   характер процессуальных нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Судом на основании материалов дела установлено, что о времени и месте составления акта проведения проверки, составления протокола об административном правонарушении, вынесения оспариваемого постановления законный представитель общества был извещен надлежащим образом.

Как следует из материалов дела, в адрес законного представителя юридического лица 21.08.2008 Службой жилищного контроля было направлено уведомление № 72-37-2824/8, согласно которому руководитель ЗАО «СтройКонсалт» приглашался 01 октября 2008 г. в 15 часов 00 минут для составления акта проведения проверки, а также для составления протокола об административном правонарушении, которое 04.09.2008 получено обществом согласно почтовому уведомлению о вручении № 66401103778722.

Однако, законный представитель общества, извещенный надлежащим образом о времени и месте составления акта проведения проверки и протокола об административном правонарушении для их составления не явился, в связи с чем, они были составлены в его отсутствие.

Таким образом, в отношении общества, привлекаемого к административной ответственности, соблюдены требования, предусмотренные вышеназванными нормами Кодекса, обеспечена правовая возможность для защиты прав и законных интересов и непосредственное участие в составлении протокола об административном правонарушении.

Приведенная в обоснование своих доводов ссылка заявителя на то, что акт проверки и протокол об административном правонарушении составлены в один день (01.10.2008) не может быть принята во внимание, поскольку в силу ст. 28.5 Кодекса протокол об административном правонарушении должен быть составлен немедленно после выявления совершения административного правонарушения. Необходимости откладывать составление протокола об административном правонарушении у контролирующего органа не было.

Согласно ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, привлекаемого к ответственности. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем его уведомлении о месте и времени рассмотрения дела и если от него не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Материалами дела также подтверждено надлежащее извещение заявителя о дате, времени и месте рассмотрения материалов об административном правонарушении, а именно на 22.10.2008. Данный факт подтверждается уведомлением о вручении 16.10.2008 извещения Службы жилищного контроля № 72-37-350118 о дате, времени и месте рассмотрения материалов об административном правонарушении

Таким образом, проверка, проведенная Службой жилищного контроля и оформленные по ее результатам документы, соответствуют требованиям действующего законодательства. Нарушений процессуальных требований, которые бы не позволили Службе жилищного контроля полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, судом не установлено.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление №12835446.

Из апелляционной жалобы общества следует, что при вынесении решения суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, а выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Так суд сделал вывод о том, что заявителем нарушен порядок привлечения денежных средств, предусмотренный ч.1 ст. 3 ФЗ РФ от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости...» (далее - Закон) в связи с непредставлением проектной декларации в контролирующий орган. Срок для такого представления, по мнению суда, установлен ст. 19 указанного закона и составляет 14 дней.

Однако, в соответствии с данной нормой, застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства после получения разрешения на строительство (получено Заявителем ранее), опубликования, размещения и (или) (в значении или) представления проектной декларации в уполномоченный орган, и государственной регистрации прав на земельный участок (зарегистрированы). Данный союз и (или) неоднократно  встречается в тексте закона и везде трактуется как союз, свидетельствующий о выборе одного из условий, между которыми он расположен.

Из фактического толкования текста данной нормы для привлечения денежных средств нужно, наряду с другими указанными условиями, сначала опубликовать (разместить) проектную декларацию либо представить ее в уполномоченный орган.

В соответствии со ст. 19 Закона, проектная декларация опубликовывается и (или) размещается не позднее чем за 14 дней до дня заключения договора с первым участником строительства, а также представляется в контролирующий орган. Таким образом, указанной статьей установлен срок только для размещения и опубликования проектной декларации.

С учетом фактического содержания ч. 2 ст. 19 Закона, в случае опубликования проектной декларации в установленный ею срок, проектная декларация может быть представлена в уполномоченный орган и после привлечения денежных средств, при этом конкретный срок для ее представления не установлен.

Таким образом, заявитель привлекал денежные средства участников долевого строительства правомерно и в данных действиях отсутствует состав правонарушения и основание к привлечению к административной ответственности.

Заявитель обращал внимание суда на фактическое содержание данных статей, однако данные обстоятельства учтены не были, нормы закона были истолкованы неправильно.

Судом сделан ошибочный вывод о невозможности применения критерия малозначительности в отношении действий, подпадающих под состав правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.28 КоАП РФ.

Действительно, в отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства за 2 квартал 2008 г., представленной Заявителем в Службу 30.07.2008 г. датой заключения первого договора о долевом участии в строительстве ошибочно указана дата его подписания, а не регистрации.

Не смотря подпадание данного факта под состав правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 14.28 КоАП РФ, заявитель считает, что данный проступок малозначителен - указанная информация соответствует действительности - это дата подписания договора. Каких либо негативных последствий или сокрытия незаконных действий в результате этой ошибки не произошло. В том числе, денежные средства по договору были привлечены после его заключения, то есть регистрации.

В соответствии со ст. 2.9. КоАП РФ, при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с п. 18, 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ № 10 от 02.06.2004 г. (в ред. Постановлений Пленума ВАС РФ от 20.06.2007 N 42, от 26.07.2007 N 46, от 20.11.2008 N 60), при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо оцениваются конкретные обстоятельства его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, а также учитывается, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Представитель Службы государственного жилищного контроля и строительного надзора в Иркутской области в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление №12835439.

Представленным ходатайством, служба просила рассмотреть дело в отсутствие его представителя, указав при этом, что не согласна с доводами апелляционной жалобы и просит отказать в ее удовлетворении.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ.

Согласно п. 2 ст. 210 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы, пришел к следующим выводам.

Из постановления №3-52/08 по делу об административном правонарушении от 22 октября 2008 года следует, что контролирующий орган установил следующее.

В соответствии с Правилами представления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства (далее - Правила), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.10.2005 № 645, Обществом 30.07.2008 представлена ежеквартальная отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, за 2 квартал 2008 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

В соответствии с графой № 7 «информация о заключенных договорах участия в долевом строительстве» приложения № 2 «сведения о многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, строящемся (создаваемом) застройщиком с привлечением денежных средств участников долевого строительства» ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, представленной Обществом, дата заключения первого договора является 05.06.2008. При этом первый договор от 05.06.2008 № АН2-01/01 зарегистрирован в Управлении Федеральной регистрационной службы по Иркутской области 19.06.2008.

По мнению надзорного органа, общество представило ежеквартальную отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, за 2 квартал 2008 года, содержащую недостоверные сведения, а именно неверно указана дата заключения первого договора.

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после представления проектной декларации в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004  №  214-ФЗ.

В соответствии с ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 30.12.2004 №214-ФЗ проектная декларация не позднее, чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства представляется в указанный в ст. 23 Федерального закона от 30.12.2004 №214-ФЗ контролирующий орган, которым на территории Иркутской области является служба государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области.

Государственная регистрация договора участия в долевом строительстве объекта недвижимости по ул. Александра Невского г. Иркутска № АН2-01/01 от 05.06.2008 в Управлении Федеральной регистрационной службы по Иркутской области произведена 19.06.2008.

Оплата по договору произведена 20.06.2008 (договор Драсулевич В.А. и Драсулевич В.Ф.).

Проектная декларация по строительству группы жилых домов с нежилыми помещениями, подземными автостоянками и магазином по ул. Александра Невского в г. Иркутске представлена в службу государственного жилищного контроля и  строительного  надзора  Иркутской  области 30.07.2008.

В нарушение ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ Общество привлекало денежные средства до представления проектной декларации в службу государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области.

Оценивая указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона РФ от 30.12.2004 № 214-ФЗ    «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.

Из указанной нормы в буквальном её смысле, следует следующее.

Застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после соблюдения в совокупности всех указанных ниже условий:

- получения в установленном порядке разрешения на строительство;

- опубликования, размещения и (или) представления проектной