Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2010 по делу n А59-6686/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-063

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-6686/2009

 11 мая 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 04 мая 2010 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 11 мая 2010 года  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: Г.А. Симоновой, Н.В. Алферовой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Н.А. Мильгевской  

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: Могилевкин А.Г. по доверенности от 15.04.2010г. со специальными полномочиями сроком на один год, удостоверение № 6129 выдано 02.03.2009г.;

от ФГУП «Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ»: Агеева А.Г. по доверенности от 23.10.2008г. со специальными полномочиями сроком на три года, паспорт,

от ФГУП «Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ» в лице Сахалинского филиала: Орионова Е.В. по доверенности от 22.07.2009г. со специальными полномочиями сроком до 22.10.2011г., паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство № 05АП-2217/2010,

на решение от 09.03.2010

судьи С.А. Назаровой

по делу № А59-6686/2009 Арбитражного суда Сахалинской области  

по заявлению ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» в лице Сахалинского филиала

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

о признании незаконными решения, предписания, определения о возбуждении дела об административном правонарушении,

           УСТАНОВИЛ:

ФГУП «Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ» в лице Сахалинского филиала (далее – Заявитель, Предприятие, БТИ, Ростехинвентаризация) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – Управление, УФАС по Сахалинской области, Антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 24.11.2009 по делу № 8, предписания № 08-18/09 от 24.11.2009 об устранении нарушений антимонопольного законодательства, определения о возбуждении дела об административном правонарушении № 58 от 24.11.2009 и проведении административного расследования.

Решением от 09.03.2010 суд частично удовлетворил требования Заявителя, признав вышеуказанное решение и предписание УФАС по Сахалинской области незаконными. Производство в части требований Заявителя о признании незаконным  определения о возбуждении дела об административном правонарушении № 58 от 24.11.2009 и проведении административного расследования судом было прекращено.

Не согласившись с вынесенным судом решением, Управление обжаловало его в апелляционном порядке.

Согласно жалобе, УФАС по Сахалинской области не согласен с выводом суда о том, что сведения по совокупной выручке за 2008 год, полученной Сахалинским филиалом от реализации услуг по изготовлению и выдаче кадастровых паспортов, использованные Антимонопольным органом в аналитическом отчете о состоянии конкуренции на рынке первичного, планового и внепланового государственного учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности, не могут являться достоверными, и их использование не является правомерным. Управление указало, что данные сведения были представлены Заявителем, следовательно, являются достоверными, а отсутствие автоматизированного формирования выручки от реализации услуг по выдаче кадастровых паспортов не свидетельствует о недостоверности представленных Предприятием сведений.

Управление также указало, что БТИ выдавались кадастровые паспорта по форме технических паспортов, т.е. вторая страница паспорта содержала не план расположения помещения на этаже с отображением границы помещения в пределах здания, сооружения, а поэтажный план. Как видно из квитанций, выданных БТИ И.Кесен, Н.А. Жираковой, Предприятие включает в стоимость работ по подготовке кадастрового паспорта подготовку технического паспорта типовых квартир, обследование, выход на объект.  Таким образом, заказчики оплачивали стоимость услуг по изготовлению кадастрового и технического паспортов, хотя фактически изготавливался только технический паспорт. Данные обстоятельство, согласно жалобе, свидетельствуют о совершении БТИ действий, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц. При этом, по мнению Управления, не имеет правого значения тот факт, что данные действия носят единичный характер.

Согласно жалобе, в течение непродолжительного периода времени - с 01.03.2008 по 01.11.2008 БТИ значительно увеличило цены на выполнение работ по изготовление кадастрового паспорта: с 312,62 руб. до 2.759,65 руб. Данное обстоятельство, по мнению Управления, является одним из признаков ограничения конкуренции. При этом, согласно жалобе, расходы, необходимые для производства и реализации товара, не соответствуют изменению цены товара, а изменение состава покупателей товара также является незначительным.

Кроме того, Управление указало, что цена на указанные работы, установленная Заявителем, значительно выше цен, которые сформировались в ФГУП «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ» Камчатский филиал,  ФГУП «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ»  по Алтайскому краю.

На основании вышеуказанных доводов Управление просит отменить решение суда первой инстанции в части признании незаконными своих решения от 24.11.2009 по делу № 8 и предписания № 08-18/09 от 24.11.2009 и принять по делу новый судебный акт.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель Управления поддержал в апелляционной жалобе.

От БТИ в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, из содержания которого следует, что с доводами жалобы Заявитель не согласен, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, представитель Заявителя  поддержал в судебном заседании.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Решением УФАС по Сахалинской области от 24.11.2009 по делу № 8 ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» было признано нарушившим положения ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» в части установления монопольно высокой цены на выполнение работ изготовлению кадастрового паспорта и взимание платы за фактически невыполненные работы.

Согласно указанному решению в цене на выполнение работ по изготовление кадастрового паспорта, установленной Предприятием, имеются два признака монопольно высокой цены, а именно: цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли; цена превышает цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок.

Предписанием от 24.11.2009 № 08-18/09 Предприятию указано прекратить нарушение положений ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» и устранить нарушение антимонопольного законодательства, а именно, сформировать на территории Сахалинской области цену на услуги по изготовлению кадастрового паспорта  с учетом характеристик работ по Камчатскому краю и Алтайскому краю на базе экономически обоснованных затрат и экономически обоснованной нормы прибыли.

Не согласившись с вынесением в отношении него вышеуказанных решения и предписания, Предприятие обратилось с заявлением о признании их незаконными в арбитражный суд, который удовлетворил заявленные требования.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

 В соответствии с п. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку Заявитель, Управление соответствующие возражения не заявили, коллегия пересматривает в порядке апелляционного производства решение суда только в той части, которая обжалуется УФАС по Сахалинской области, т.е. в части признании судом первой инстанции незаконными решения от 24.11.2009 по делу № 8 и предписания № 08-18/09 от 24.11.2009.   

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.206 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Федеральный закон № 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие), в том числе, установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Федерального закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

- доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

- доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно ч. 1 ст. 6 указанного Федерального закона монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе, установленная путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Таким образом, для того, чтобы признать Предприятие нарушившим положения ч. 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ Управление должно доказать, что Заявитель занимает доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке, а также доказать факт совершения им действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, а именно, установление, поддержание им монопольно высокой цены товара.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Из материалов дела коллегией установлено, что Приказом УФАС по Сахалинской области от 19.08.2005 № 60-П (с изменениями, внесенными Приказом от 13.11.2009 № 291) ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» (Сахалинский филиал) внесено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов. Вид деятельности: первичный, плановый и внеплановый государственный учет и техническая инвентаризация объектов градостроительной деятельности с долей более