Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2010 по делу n А51-22591/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-063

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-22591/2009

 07 июня 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 31 мая 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 07 июня 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: Н.В. Алферовой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Н.А.   Мильгевской

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю:

Абросимов Д.Е. по доверенности от 25.01.2010 на представительство сроком до

31.12.2010, удостоверение № 4868 от 04.03.2009;

Коваленко Е.Г. по доверенности от 25.01.2010г. со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010, удостоверение № 4846 выдано 04.03.2009; от ОАО «Международный аэропорт «Владивосток»:  Тихонова М.В. по доверенности от 05.04.2010 со специальными полномочиями сроком на 3 месяца, паспорт 05 04 162013, выдан 16.01.2006;  Мынта Е.М. по доверенности от 13.04.2010 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010, паспорт 05 00 217503, выдан 09.01.2001.            

от ОАО «Владивосток Авиа»:  Каташонов А.Г. по доверенности от 04.08.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010, паспорт 05 03 926604, выдан 18.05.2004;  Егорова Л.А. по доверенности от 22.09.2008 со специальными полномочиями сроком до 22.09.2011, паспорт 0503 599900, выдан 24.09.2003 УВД г.Артема Приморского края;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Международный аэропорт «Владивосток»

апелляционное производство № 05АП-1437/2010

на решение от 09.02.2010

судьи Е.И.  Голуб

по делу № А51-22591/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по иску (заявлению) ОАО «Международный аэропорт «Владивосток»

к Управлению  Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третьи лица: ОАО «Владивосток Авиа»

о  признании незаконным  решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от  13 ноября 2009 года по делу № 23, отмене предписания УФАС  по Приморскому краю № 23 от 13 ноября 2009 года

           УСТАНОВИЛ:

 Открытое акционерное общество «Международный аэропорт «Владивосток» (далее  по тексту - Заявитель, Общество, ОАО «МАВ», Аэропорт) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконными решения  и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по ПК (далее по тексту  - Административный орган, УФАС) от 13.11.2009 №23.

Решением от  09 февраля 2010 года в удовлетворении заявленных требований Обществу было отказано.

Ссылаясь на пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ, Устав открытого акционерного общества «Международный аэропорт Владивосток»,  суд первой инстанции указал, что последнее является юридическим лицом, коммерческой организацией,  одним из основных видов деятельности которого  является авиатопливообеспечение воздушных перевозок.

Топливообеспечение воздушных судов осуществляется в соответствии с приказом Минтранса России от 02.10.2000 №110 , которым утвержден Перечень аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за обслуживание воздушных судов эксплуатантов РФ в аэропортах и воздушном пространстве РФ. Данная услуга в аэропортах является обязательной и включает организацию обеспечения, прием, анализ качества, хранение и выдачу (заправку в воздушные суда) АвиаГСМ.

ОАО «МАВ   силу части 5 статьи 5 Закона «О защите конкуренции», занимает доминирующее положение на рынке услуг топливообеспечения воздушных судов.

При таких обстоятельствах, по мнению суда первой инстанции,   антимонопольный орган пришел к верному выводу, что установленная ОАО «МАВ» монопольно высокая цена на топливообеспечение воздушных судов ведет к увеличению себестоимости рейсов ОАО «Владивосток Авиа», к ограничению конкуренции на рынке пассажирских авиационных перевозок в/из аэропорта Владивосток, ОАО «МАВ» злоупотребило своим доминирующим положением субъекта естественной монополии на рынке, нарушив требования пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в части установления монопольно высоких цен.

Таким образом,  суд первой инстанции пришел к выводу об установлении Аэропортом монопольно высокой цены только исходя из того, что  Аэропорт занимает доминирующее положение на рынке услуг топливообеспечения воздушных судов.

Не  согласившись с  решением, принятым судом первой инстанции,  Заявитель подал апелляционную жалобу, в которой указал   на следующее.

Согласно части 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Аналогичная норма права действовала на момент установления ОАО «МАВ», в апреле 2009 года, тарифа за обеспечения АвиаГСМ. Частью 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции (действовавшего на момент установления тарифа за обеспечение АвиаГСМ) установлено, что цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует, хотя бы одному из указанных в части 1 статьи 6 Закона критериев: эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемом исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа, устанавливаю! хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;  эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Таким образом, по мнению подателя апелляционной жалобы,  цена не может быть признана монопольно высокой, если не будут установлены и первый, и второй критерии.

При этом, согласно тексту апелляционной жалобы, в решении суда первой инстанции не приведены доказательства того, что тариф за обеспечение АвиаГСМ установленный ОАО «МАВ» с 09.04.2009 год в размере 1543 руб. превышает сумму необходимых для производства и реализации данных услуг расходов и прибыли;

Согласно апелляционной жалобе ОАО «МАВ» в материалах дела №А51-22591/2009 отсутствуют заключения аналитического отдела Управление ФАС по Приморскому краю, который дает заключения об обоснованности установления тарифа. 

В материалах дела №А51-22591/2009 (томе 3, л.д. 23-30) содержится заключение ОАО «Владивосток Авиа» по размеру тарифа за обеспечение АвиаГСМ установленного ОАО «Международный аэропорт Владивосток» на 2009 год.

В заключении ОАО «Владивосток Авиа» указывает, что базовые затраты 2008 года, отраженные в документе ОАО «МАВ» «Расшифровка плановых затрат» завышены по сравнению с данными бухгалтерского учета, в том числе: на сумму общехозяйственных расходов;  в   расчет   включены   прочие   расходы,   не   подтвержденные   данными бухгалтерского учёта;   сумма   материальных   затрат   и   затрат   на   услуги   лицензирования   и сертификации завышены по сравнению с данными бухгалтерского учёта;  по отдельным статьям  затрат применен уровень инфляции  выше,  чем официальный уровень инфляции 13,3 %.

В заключении ОАО «Владивосток Авиа» указано, что при подготовке заключения анализировались документы находящиеся в деле в УФАС но Приморскому краю, в том числе Анализ счёта 20 по виду деятельности «Обеспечение АвиаГСМ» в разрезе статей затрат за период с 15.02.2008 по 31.12.2008 г.

В материалах дела №А51-22591/2009 отсутствует данный анализ счета, кроме этого ОАО «МАВ» предоставлял документы в УФАС по Приморскому краю с сопроводительными письмами исх.№671 от 11.06.2009 г. (том 1, л.д. 42) и исх.№755 от 06.07.2009 г. (том 1,  л.д.  92). В данных сопроводительных документах не указано, что ОАО «МАВ» предоставлял в материалы дела анализ счета 20 по виду деятельности «Обеспечение АвиаГСМ» в разрезе статей затрат.

Поэтому, по мнению Общества,  заключение ОАО «Владивосток Авиа», на котором базируется  решение Антимонопольного  органа, не может быть принято обоснованным, поскольку не основывается на документах предоставленных ОАО «МАВ» и на документах, которые содержатся в материалах дела №А51-22591/2009.

ОАО «МАВ» указало в апелляционной жалобе на то, что  при расчете тарифа за обеспечение АвиаГСМ была допущена ошибка по статье «Лизинг оборудования» при расчете тарифа запланирована сумма расходов 12 548,58 тые.руб., фактические затраты составили 17 697,56 тые.руб. В материалы дела были предоставлены договор с лизинговой компанией и документы подтверждающие оплату (том 3 страница 125-140). По мнению Аэропорта,  при проверке экономической обоснованности стоимостная основа тарифа должна быть увеличена на 5 148,98 руб.

Сославшись на пункты 1.2, 3.1. Временной инструкции по формированию аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за обслуживание воздушных судов эксплуатантов Российской Федерации в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации от 23.05.01 г., утвержденной руководителями ДЭРД ГА и ДГР ОВД, податель апелляционной  жалобы указал, что  при установлении тарифа за услуги по организации обеспечения АвиаГСМ в сумме 1543,04 руб. были учтены эти нормативные документы.

Антимонопольный орган, ОАО «Владивосток-Авиа»  отклонили доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции, по их мнению,  является законным и обоснованным.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

Открытое акционерное общество «Международный аэропорт Владивосток» зарегистрировано в качестве юридического лица 15.02.2008 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №10 по Приморскому краю, о чем выдано свидетельство серии 25 №002965075 и внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1082502000239.

ОАО «МАВ» приказом Федеральной службы по тарифам от 01.07.2008 № 244-т внесено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте.

25.05.2009 ОАО «Владивосток Авиа» направило в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю жалобу № 1214  (том 1, л.д. 27)  на действия ОАО «Международный аэропорт Владивосток», в которой указало, что,  по мнению ОАО «Владавиа», тариф, установленный ОАО «МАВ» с 09.04.2009 года на услуги по топливообеспечению, превышает  сумму необходимых ОАО «МАВ» расходов и прибыли для  оказания услуг топливообеспечения.

В указанном заявлении ОАО «Владавиа» просит  провести детальный анализ установленной Аэропортом цены на услуги топливообеспечения, запросить у него и изучить документы согласно перечню (приложение № 2).

Согласно  приложению № 2 ( том 1, л.д. 30)  предлагается запросить у ОАО «МАВ» штатное расписание на 2008, 2009 годы, учетную структуру ОАО «МАВ»,  учетную политику ОАО «МАВ», бухгалтерский баланс и все формы к нему за 2008 год,  отчет по форме 67 ГА за 2008 год,  объём потребленной и реализованной на сторону электроэнергии,  объём реализованной на сторону воды  аз 2008 год,  объём оказанных услуг очистными сооружениями на сторону, анализ счета 20 по каждому виду деятельности за 2008 год, анализа счета 23 за 2008 год, анализ счета 26 за 2008 год,  анализ счета 90 в разрезе счетов 20, 23, 26 за 2008 год,  калькуляцию стоимости услуги топливообеспечения за 2008, 2009 годы,  объём топливообеспечения в 2008 году, планируемый объём топливообеспечения на 2009 год,

Антимонопольный орган направил запрос  № 3001/09 от 04.06.2009 (том 1 л.д. 41) в адрес ОАО «МАВ» о предоставлении следующих документов: письменное пояснение с обоснованием повышения тарифа,  бухгалтерский баланс за 2008 год и первый квартал 2009 года,  отчет о прибылях  и убытках за 2008 год и первый квартал 2009 года,  калькуляцию стоимости услуг  топливообеспечения в размере 1.543 руб. за тонну с разбивкой по статьям затрат, объём топливообеспечения, осуществленного   в 2008 году,  планируемый объём топливообспечения на 2009 год.

По результатам проверки  жалобы ОАО «Владавиа» Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ОАО «Международный аэропорт Владивосток» занимает доминирующее положение на рынке услуг топливообеспечения воздушных судов и его действия по необоснованному увеличению тарифов на топливообеспечение воздушных судов противоречат требованиям пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», содержащей запретительные нормы для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, в части установления, поддержания монопольно высокой цены товара.

В связи с этим Управлением ФАС по Приморскому краю 13.11.2009 было вынесено решение № 23, согласно которому  был признан факт нарушения ОАО «Международный аэропорт Владивосток» пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006№ 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в установлении монопольно высокой цены (тарифа) на услугу обеспечения АвиаГСМ.

Предписанием о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 13.11.2009 №23 Обществу «МАВ» была установлена обязанность в двухнедельный срок с даты получения либо вступления в силу настоящего предписания установить ставку тарифа за обеспечения АвиаГСМ в размере не более 1294 руб.

Аэропорт обратился с  соответствующим заявлением в арбитражный суд первой инстанции, который в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, апелляционная коллегия считает, что решение Арбитражного суда Приморского края от 09 февраля 2010 года  подлежит отмене в силу следующего.

Статья 10 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ) устанавливает запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением.

В соответствии с п. 1 указанной статьи запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом