Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2010 по делу n А51-22591/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия по установлению монопольно высокой цены товара.

Согласно пунктам 1, 2 ст. 23 Федерального закона № 135-ФЗ антимонопольный орган при осуществлении своих полномочий   возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдает в случаях, указанных в Федеральном законе № 135-ФЗ, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе, предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, антимонопольный орган вправе применить к хозяйствующему субъекту меры по прекращению злоупотреблением доминирующем положением на рынке и по взысканию с данного лица доходов, полученных вследствие нарушения антимонопольного законодательства только при наличии обстоятельств, предусмотренных  п. 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ. 

При этом, для квалификации действий лица в соответствии с п. 1 ст. 10  Федерального закона № 135-ФЗ необходимо наличие совокупности условий:

1.     хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на рынке;

2.     цена на товары, работы или услуги, которая была им установлена, является  монопольно высокой;

3.     в результате данных действий была ограничена, устранена конкуренция и (или) ущемлены права других лиц.

1. Доминирующее положение.

Условия признания хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара  определяются статьей 5 Федерального закона № 135-ФЗ.

В соответствии с частью 5 указанной статьи доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

ОАО «МАВ» приказом Федеральной службы по тарифам от 01.07.2008 № 244-т внесено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте.

Таким  образом, первое условие для  квалификации действий лица в соответствии с п. 1 ст. 10  Федерального закона № 135-ФЗ имеет  место быть.

2.  Установление монопольно высокой цены товара.

Понятие монопольно высокой цены дано в статье 6 Федерального закона № 135-ФЗ. Монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1. эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2. эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

В соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона № 135-ФЗ цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из критериев, указанных в части 1 статьи 6 данного Федерального закона, из чего следует, что для признания цены товара монопольно высокой необходимо единовременное наличие признаков, указанных в подпунктах 1, 2 п. 1 ст. 6  Федерального закона № 135-ФЗ.

Статья 6 Федерального закона № 135-ФЗ в редакции  Федерального закона от 17.07.2009 N 164-ФЗ изложена следующим образом: монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Из приведенных выше норм права в старой и новой редакции следует вывод, что в любом случае антимонопольный орган должен доказать, что цена, установленная субъектом,  занимающим доминирующее положение, превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Как следует из текста оспариваемого решения УФАС основанием для признания ОАО МАВ  нарушившим требования антимонопольного законодательства явилось установление Аэропортом  тарифа, превышающего, по мнению Антимонопольного  органа,    сумму расходов и прибыли,  необходимых Аэропорту  для оказания  услуг топливообеспечения, то есть  Управлением применен в рассматриваемо  случае затратный метод исследования.

Управление ФАС по Приморскому краю в решении от 13.11.2009 г. №23 указывает, что предельная ставка тарифа за обеспечение АвиаГСМ должна была составить 1293,84 руб., вместо 1543,0 руб.

По мнению УФАС расчет тарифа выполнен со следующими отклонениями:

- в расчете применен размер инфляции на уровне 14 %, вместо официального 13.3 %;

- включены «Прочие расходы» не подтвержденные Анализом счета 20 по статье;

- в расчет себестоимости дважды включены "Общехозяйственные расходы»;

- занижен плановый объём обеспечения ГСМ на 2009 год.

         По мнению суда апелляционной инстанции, указанные обстоятельства не могут быть признаны  основаниями для вывода об установлении монопольно высокой цены.

         Так, как следует из материалов дела о  нарушении антимонопольного законодательства, пояснений  Антимонопольного органа   указанные выше выводы Антимонопольный орган основывает на документах бухгалтерского учета 2008 года.

Однако Управление признает монопольно высоким тариф за услуги топливообеспечения, установленный Аэропортом на 2009 год.

В настоящее время при расчете тарифов операторы аэропортовых услуг  руководствуются приказом Министерства транспорта Российской Федерации «Об аэронавигационных и аэропортовых сборах, тарифах за обслуживание воздушных судов в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации» от 02 октября 2000 года №110 (далее по тексту -  приказ № 110), приказом Федеральной авиационной службы России «О совершенствовании системы аэропортовых сборов, тарифов и цен за наземное обслуживание воздушных судов эксплуатантов Российской федерации» от 11.10.1996г. № 71 (далее по тексту – приказ № 71), Временной  инструкцией по формированию аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за обслуживание воздушных судов эксплуатантов РФ в аэропортах и воздушном пространстве РФ от 23.05.2001г.,  утвержденная руководителями ДЭРД ГА и ДГР ОВД (далее по тексту – Временная инструкция).

 Как следует из текстов приведенных выше нормативных актов,  приказ № 71 и приказ № 110, Временная инструкция устанавливают перечень аэропортовых сборов и порядок их применения, порядок  формирования этих сборов.

Согласно приказу № 71 (п. 1.2)  основным требованием к порядку формирования уровня сборов, тарифов и цен за наземное обслуживание воздушных судов в аэропортах является обеспечение адекватности расходов эксплуатантов  ВС объёму потребляемых услуг.  

 Основные принципы формирования  аэропортовых сборов, тарифорв за обслуживание воздушных судов эксплуатантов содержит Временная инструкция, которая  издана  на основании в соответствии  с п. 6.1 приказа Минтранса России от 02.10.2000 № 110 для обеспечения единого порядка формирования аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов, установленных  Приложением 1 указанного Приказа.

Согласно пункту 1.2  основными требованиями к порядку формирования ставок аэропортовых сборов и тарифов являются отсутствие двойного счета расходов организаций гражданской авиации  в ставках сборов и тарифов, установленных для эксплуатантов.

Пунктом 1.6 Временной инструкции установлено, что  затраты, включаемые в себестоимость продукции, по их основным составляющим  и финансовые результаты организации ГА в целом планируются, исходя из их уровня по итогам отчетного года и планов, разработанных организацией ГА, на основе проведенного анализа в соответствии с п. 1.33 данной инструкции, с учетом изменений налоговой системы индексов-дефляторов роста цен на основные потребляемые ресурсы и услуги  и других объективных факторов.

Согласно пункту 3.1 Временной инструкции при расчетах ставок сборов, тарифов, тарифных ставок уровень рентабельности устанавливается таким образом, чтобы обеспечить по итогам планируемого периода по организации ГА в целом (с учетом доходов по всем видам деятельности и других доходов-прочих операционных, внереализационных и т.п. финансовые результаты, необходимые для оплаты налогов, сборов, других обязательных платежей и финансирования планируемого объема расходов организации ГА, не включаемых в себестоимость продукции в соответствии с действующим законодательством. Предельный уровень рентабельность определяется в размере 20 процентов к себестоимости.

Согласно пункту 3.3.10 Временной инструкции, тариф устанавливается за 1 тонну авиаГСМ.

Таким образом, вменяя Аэропорту нарушение антимонопольного законодательства в виде установления монопольно высокой цены УФАС должен доказать, что при формировании тарифа Аэропорт нарушил  правила формирования тарифа, установленные в приведенных выше нормативных актах,  включил в состав тарифа стоимость работ (услуг), учтенных при расчете иных тарифов (двойной счет расходов), а также доказать, что установленный  тариф превышает  сумму необходимых расходов и прибыли.

В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Аналогичное положение содержит п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Основной довод Управления, а  также третьего лица – ОАО «Владивосток-Авиа», о том, что Аэропорт необоснованно  учел при расчете тарифа расходы в сумме строится на том, что, поскольку базой расчёта плановых затрат на 2009 год являются затраты 2008 года, необходимо проанализировать фактические затраты 2008 года по виду деятельности обеспечение АвиаГСМ за 2008 год.

При этом, как следует из материалов дела и пояснений УФАС и третьего лица ими анализировались документы Аэропорта, относящиеся к 2008 году: приказ об учётной политике ОАО ОАО «Международный аэропорт Владивосток» от 11 декабря 2008 года №462 (далее Учётная политика), Анализ счёта 20 за 2008 год ( период с 15.02.2008 по 31.12.2008) -«Основное производство» ; Анализ счёта 23 за 2008 год -«Вспомогательное производство», анализ счёта 26 за 2008 год ( период с 15.02.2008 по 31.12.2008) -«Общехозяйственные расходы», Анализ счёта 90 за 2008 год ( период с 15.02.2008 по 31.12.2008) «Доходы».

Коллегия не принимает указанный довод во внимание,  поскольку тариф, рассчитанный на основе данных предыдущего года, является прежде всего плановым, предварительным.

При этом по итогам финансового года с учетом, как указано во Временной инструкции, изменений налоговой системы,  индексов-дефляторов роста цен на основные потребляемые ресурсы и услуги  и других объективных факторов возможна ситуация, когда тариф не покроет сумму необходимых затрат, а тем более прибыли.

Таким образом, даже если и признать тот факт, что  при расчете за 2008 год были допущены определенные нарушения (данное допущение носит предположительный характер), это не означает, что в 2009 году Общество допустило такие же нарушения и часть затрат  учтена при расчете тарифа необоснованно.

Доказательств обратного не содержит ни  заключение ОАО «Владивосток Авиа» (том 3, л.д. 23), ни построенное на его основе оспариваемое решение Антимонопольного органа.

Сам факт увеличения цены на определенные услуги может  быть следствием сложившейся конъюнктуры рынка, но не злоупотреблением доминирующим положением.  Данный факт подлежит выяснению и предполагает проведение подробного экономического анализа, не ограничиваясь, как в рассматриваемом случае, анализом нескольких счетов предполагаемого нарушителя антимонопольного законодательства.

Определением суда апелляционной инстанции Аэропорт в Антимонопольный орган представил те же счета и документы, которые Управление анализировало при вынесении обжалуемого решения, но за 2009 год.

УФАС, исследовав  данные документы пришел к выводу о необоснованном включении затрат по статье «Общехозяйственные расходы» в сумме 14.156.630 руб., в которые включены, расходы Производственно Диспетчерской Службы Аэропорта (ПДСА), расходы аэродромной службы на поддержание в исправном состоянии перрона, рулёжных дорожек, удалённой стоянки для обслуживания широкофюзеляжных самолётов, расходы Службы Специального автотранспорта (ССТ)) при уборке перрона, рулёжных дорожек, расходы Службы Авиационной Безопасности (САБ) на охрану трубопровода от железнодорожного тупика до склада ГСМ аэропорта, заработная плата сотрудников ССТ. Расходы ССТ на содержание автомобилей (автоцистерны) МАЗ-5337 АЦ-8, МАЗ-5334 АЦ-9, предсменный осмотр водителей.

Однако Аэропорт отрицает необоснованность  указанных затрат, мотивируя