Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2010 по делу n А51-13234/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

выполнялись работниками ООО «Декор-ДВ» с привлечением иностранной рабочей силы – граждан КНР.

В работе использовались материалы, механизмы, которые получали от снабженцев ООО «Декор-ДВ» (протокол допроса № 146 от 20.11.2008 (т.2 л.д. 50).

- Ермакова Е.В., работавшего в ООО «Декор-ДВ» мастером электромонтажного участка в 2005 году работы на объекте эндоскопическое отделение ГУЗ «ПККБ» (Государственное учреждение здравоохранения «Приморская краевая клиническая больница») выполнялись его бригадой, то есть работниками ООО «Декор-ДВ» (протокол № 109 от 18.09.2008);

- Фаворова А.В., работающего мастером в ООО «Декор-ДВ» с апреля 2007 года: его бригада, состоящая из работников ООО «Декор-ДВ», выполняла, в том числе строительно-монтажные работы по возведению мансарды (надстройки) на объектах Центра охраны материнства и детства, на Приморской краевой клинической больнице (протокол допроса № 146 от 20.11.2008);

- Хорошилова В.В. – работал в ООО «Декор-ДВ» с мая 2005 года прорабом на общестроительных работах, осуществляемого производство и контроль за общестроительными работами на разных объектах за бригадами, в том числе на объектах - ремонт краевой больницы («ПККБ» – одна в ПК), СПИД центр. Работы выполнялись только работниками ООО «Декор-ДВ»;

- Жгилева Н.А. – работала мастером в 2005 году. Выполняла отделочные работы на ОАО «ВМК» (Владивостокский молочный комбинат) и в больницах. На этих объектах работали также иностранные рабочие (протокол № 112 от 18.09.2008);

- Кожевин В.А. – работал более 10 лет, работал со своей бригадой, в том числе на объекте краевая больница (ПККБ) (протокол допроса № 110 от 18.09.2008);

- Грачёва Т.В. работала с ноября 2005 года по июнь 2008 мастером строительно-монтажных работ, в том числе на объектах ГУЗ ПККБ (краевая больница) гастротерапевтическое, хирургическое, неврологическое, приёмное отделениях.

Все работы выполнялись силами ООО «Декор-ДВ» (протокол допроса № 99 от 03.09.2008);

- Шеховцов А.А. работал начальником электромонтажного участка с сентября 2004 года по июнь 2006. В обязанности входило управление бригадой электромонтажников. Выполнялись работы, в том числе на объектах:

- Хорольская ЦРБ (центральная районная больница), ПККБ (краевая больница – гастроэнтерапевтическое отделение). Работы выполнялись силами ООО «Декор-ДВ» (протокол допроса № 92 от 25.08.2008).

Вышеперечисленные лица, бывшие работники ООО «Декор-ДВ», были допрошены ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока в ходе выездной проверки в порядке и с соблюдением требований статьи 90 НК РФ.

Из показаний указанных свидетелей следует, что работы на объектах, перечисленных в актах прёмки работ обществ – подрядчиков, выполнялись силами работников ООО «Декор-ДВ», на некоторых объектах привлекалась иностранная рабочая сила.

Таким образом, документы, представленные налогоплательщиком в отношении работ, выполненных вышеперечисленными организациями - ООО «Вега Тех», ООО «СтройГрант XXI», ООО «Гранд Строй», ООО «Восток Омега», ООО «Лион ДВ», ИП Тонких Р.А., ООО «Фидес», ООО «Капитал Строй», в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ и ст. 9 Закона № 129 - ФЗ, содержат недостоверные сведения.

Кроме того, акт проверки является техническим документом, а не нормативным актом, в связи с чем остальные  доводы судом не оцениваются, как не влияющие на необоснованность решения.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» отмечено, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать как использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, так и нарушение контрагентом своих налоговых обязанностей. Факт нарушения контрагентом  налогоплательщика своих налоговых  обязанностей  сам по  себе не является доказательством  получения   налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Следовательно, в силу вышеуказанного, налогоплательщик имеет возможность применить налоговые вычеты и отнести к расходам затраты лишь в случае реального осуществления хозяйственных операций, что должно подтверждаться надлежащими документами, которые должны содержат достоверные сведения.

Однако, совокупность выявленных обстоятельств указывает на фиктивность сделок между ООО «Декор - ДВ» и вышеперечисленными субподрядчиками, что свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. НДС, заявленный налогоплательщиком к уменьшению, фактически в бюджет не поступил, так как не был исчислен и уплачен в бюджет ООО «Вега Тех», ООО «СтройГрант ХХ1»,  ООО «Гранд Строй», ООО «Восток Омега», ООО «Лион ДВ», ИП Тонких Р.А., ООО «Фидес», ООО «Капитал Строй».

Согласно абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В связи с этим, негативные последствия неосмотрительности при выборе контрагентов, наступают для налогоплательщика, вступающего в договорные отношения с контрагентами.

При таких обстоятельствах, коллеги считает, что налоговый орган правомерно исключил из состава затрат расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль по контрагентам ООО «Вега Тех», 000 «СтройГрант XXI», ООО «Гранд Строй», ООО «Восток Омега», ООО «Лион ДВ», ИП Тонких Р.А., ООО «Фидес», ООО «Капитал Строй», ООО «Агро - Торг» в общей сумме 11853562 руб., в результате чего правомерно доначислен налог на прибыль в общей сумме 2901168 руб., а также правомерно исключен из состава налоговых вычетов НДС в общей сумме 2199575 руб.

Довод заявителя жалобы о том, что акт проверки составлен с нарушением статьи 100 НК РФ, не подписан всеми членами проверяющей комиссии, коллегия отклоняет по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, акт не подписан старшим государственным налоговым инспектором – Мережко С.В. и оперуполномоченным ОРЧ – 1 УНП УВД по ПК старшим лейтенантом милиции Варакутой Д.Ю.

Из пояснений сторон и приложений к акту проверки старший лейтенант Варакута Д.Ю. участия в вопросах соблюдения налогового законодательства не принимал.

Старший госналогинспектор проверяла вопрос соблюдения налогового законодательства по налогу на доходы физических лиц. Решение ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока от 29.12.2008 № 16-р/31 в части допричислений по НДФЛ не оспаривается.

Налог на прибыль и НДС, по которым оспаривается принятое решение, проверяли старшие госналогинспектора – Юзько А.В., Дмитриенко В.В., подписи которых на акте имеются и никем не оспариваются.

Таким образом, отсутствие подписей лиц, не принимавших участие в проверке вопросов соблюдения налогового законодательства никаким образом не повлияло на выводы о принятии решения налоговым органом по допричислению по налогу на прибыль и НДС.

Коллегия не может согласиться с доводом заявителя жалобы о проведении проверки не по месту нахождения предприятия. Поскольку  материалами дела подтверждается факт того, что место проведения проверки – г. Владивосток, ул. Светланская, 118, то есть местонахождения ООО «Декор-ДВ».

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод Общества о необоснованности вывода налогового органа о фиктивности сделок по выполнению вышеперечисленными обществами и ИП Тонких Т.К. договоры не оспорены.

Как   следует из акта проверки, суммы НДС, дополнительно начисленного по решению от 29.12.2009 № 16-р/31, сложились в результате непринятия к налоговым вычетам по тем же предприятиям и ИП Тонких, что и по налогу на прибыль.

Дополнительно к этим организациям не приняты вычеты по ООО «Гамма Контракт» в сумме 53. 567 рублей за II и III квартал 2007 года по счетам – фактурам № 133 от 24.09.2007, № 134 от 24.09.2007, № 129 от 13.11.2007, № 130 от 13.11.2007, № 135 от 20.12.2007, № 136 от 20.12.2007, № 137 от 20.12.2007 за приобретённые товары, услуги по перевозке.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Гамма Контракт» зарегистрировано 18.07.2006  ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока с уставным капиталом 10.000 рублей по адресу: г. Владивосток, ул. Хуторская, 3А, кв. 1. Учредитель – ООО «Респек», находящийся в г. Екатеринбурге. Руководителем Общества значится Перфильева Г.П.

Из протокола осмотра от 02.08.2008 № 43, проведённого работниками ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока в ходе выездной налоговой проверки следует, что по адресу регистрации предприятие отсутствует.

Согласно договору № 09-01 от 17.09.2007 и вышеперечисленным счетам-фактурам ООО «Гамма Контракт» продавало ООО «Декор-ДВ» товар – строительный кирпич в количестве 25032 на сумму 563220 рублей с видом расчёта – предоплата 100 %.

Допрошенная в ходе выездной налоговой проверки в порядке статьи 90 НК РФ Перфильева Г.П. пояснила, что согласилась стать номинальным руководителем ООО «Гамма Контракт» на предложение гр. Самыко за денежное вознаграждение.

Никаких документов от имени ООО «Гамма Контракт» не подписывала. К хозяйственной деятельности никакого отношения не имеет (протокол допроса № 84 от 20.08.2008).

Согласно базе данных ИФНС России по Первореченскому району                               г. Владивостока, где состоит Общество на учёте, последнее основных средств не имеет, транспортные средства не числятся, среднесписочная численность за 2006 – 2007 года отсутствует.

С учетом вышеизложенного, коллегия считает правильным вывод суда о несоблюдении заявителем требований указанных статей в результате недостоверности отражения в счетах-фактурах о контрагентах, и о самих фактах состоявшихся сделок с указанными организациями и ИП Тонких.

В связи чем, решение налогового органа от 19.02.2009 № 10-02/11/86/03582 в части допричисления НДС в сумме 2.759.748 рублей, соответствующих пени, штрафа по п.1 ст.122 НК РФ и налога на прибыль в сумме  2.901.168,5 рублей, соответствующих пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ является законным, а требования Общества не подлежат удовлетворению

В соответствии с пунктом 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах, коллегия считает решение суда законным и обоснованным, оснований для его отмены нет.

В соответствии с пунктами 4, 12  статьи 333.21 НК РФ госпошлина, излишне уплаченная Обществом при подаче апелляционной жалобы в сумме 1.000 рублей, подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 31.03.2010 года по делу            № А51-13234/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить ООО «Декор-ДВ» из федерального бюджета госпошлину, излишне уплаченную по платежному поручению  от 21.06.2010 года № 54 в сумме 1.000 (одна тысяча) рублей.

Выдать справку.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

З.Д. Бац

Судьи:

Г.А. Симонова

Т.А. Солохина