Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2010 по делу n А51-22328/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

сроков строительства объекта в сумме 8813,9 тыс. руб. необоснованно полученного в результате завышения генподрядных отчислений дохода в сумме 902,53 тыс. руб., а также указано, что заявителю необходимо предоставить в подтверждение стоимости приобретенного кабеля на сумму 5374,7 тыс. руб. заверенные копии актов формы КС-2, подписанных представителями департамента и дирекции, либо представить копии платежных поручений, подтверждающих возврат указанных средств на лицевой счет департамента.

Не согласившись с вынесенным контрольно-счетной палатой представлением от 06.11.2009 № 02-16/444 в указанной части, общество обратилось с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 106 Закона Приморского края от 02.08.2005 № 271-КЗ «О бюджетном устройстве, бюджетном процессе и межбюджетных отношениях в Приморском крае», статьей 11 Закона Приморского края от 13.04.2000 № 89-КЗ «О Контрольно-счетной палате Законодательного Собрания Приморского края» контрольно-счетная палата осуществляет финансовый контроль в Приморском крае, проверку законности и эффективности расходования бюджетных ассигнований по всем статьям краевого бюджета.

Согласно положений статей 17, 18 Закона Приморского края от 13.04.2000 № 89-КЗ по результатам проверок контрольно-счетном палатой направляются представления для принятия мер по устранению выявленных нарушений, возмещению причиненного краю ущерба и привлечения к ответственности должностных лиц, виновных в допущенных нарушениях.

Частично оспариваемое заявителем представление контрольно-счетной палаты от 06.11.2009 № 02-16/444, с учетом положений статьи 13 Гражданского кодекса РФ, статьи 198 АПК РФ, разъяснений в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», является нормативным актом, так как содержит обязательные к исполнению заявителем требования о возмещении в доход краевого бюджета пени за нарушение сроков строительства объекта в сумме 8813,9 тыс. руб. и необоснованного дохода в сумме 902,53 тыс. руб., полученного в результате завышения генподрядных отчислений; а также подтвердить стоимость приобретенного кабеля на сумму 5374,7 тыс. руб. О результатах рассмотрения указанного представления обществу необходимо сообщить в адрес контрольно-счетной палаты не позднее 20 дней со дня его получения. В связи с этим коллегией отклоняется довод заявителя апелляционной жалобы о том, что представление контрольно-счетной палаты от 06.11.2009 № 02-16/444 не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

ООО «Владстройзаказчик», являясь генеральным подрядчиком по государственному контракту от 26.02.2008 № 2008/02/26, согласно пункту 4.2 контракта обязался выполнять работы по объекту в сроки, указанные в графике производства строительно-монтажных работ (Приложение № 1 к контракту).

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней) (пункт 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ (оказания услуг) для государственных и муниципальных нужд»).

Государственным контрактом от 26.02.2008 № 2008/02/26 предусмотрено, что при нарушении генподрядчиком сроков выполнения отдельных видов работ, указанных в графике производства строительно-монтажных работ, он уплачивает заказчику пени в размере 1 % от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, но в сумме не более 10 % от стоимости невыполненных работ.

Оспариваемым заявителем представлением контрольно-счетной палаты от 06.11.2009 № 02-16/444 обществу предписано возместить в доход краевого бюджета 8813,9 тыс .руб. пени за нарушение сроков строительства объекта, установленных проверкой. Размер пени взят контрольно-счетной палатой из претензии от 08.07.2009 № 01-3/1263 о неисполнении государственного контракта по строительству объекта, направленное дирекцией как заказчиком в адрес генподрядчика (ООО «Владстройзаказчик»). Согласно данной претензии пени начислены в связи с нарушением  генподрядчиком сроков выполнения работ в марте-июне 2009 года в соответствии с графиком производства работ.

Действительно, по условиям пункта 4.1 контракта стороны согласовали срок сдачи работ в полном объеме в мае 2008 года, который дополнительным соглашением № 1 от 30.06.2008 перенесен на первый квартал 2009 года, продленный в дальнейшем  на основании дополнительного соглашения № 2 от 09.02.2009 на 4 квартал 2009 года. Сроки выполнения отдельных видов работ по контракту определены в Графике производства выполнения строительно-монтажных работ на 2008-2009 гг., являющимся приложением к контракту.

В связи с нарушением сроков выполнения отдельных видов работ по госконтракту от 26.02.2008 № 2008/02/26 дирекцией направлена в адрес общества претензия № 01-3/1263 от 08.07.2009 (том 2 д.л. 135-138), согласно которой начислены пени в размере 8 813 937,4 руб. за просрочку выполнения обязательств по госконтракту согласно приложенному расчету. Указанную сумму пени контрольно-счетная палата включила в представление от 06.11.2009 № 02-16/444 в состав сумм, подлежащих по результатам проверки возмещению обществом в доход краевого бюджета.

Между тем предусмотренная государственным контрактом пеня за нарушение генподрядчиком сроков выполнения отдельных видов работ является мерой гражданско-правовой ответственности. Статьей 401 Гражданского кодекса РФ установлено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 3.1.2 государственного контракта от 26.02.2008 № 2008/02/26 предусмотрено, что генподрядчик обязан производить работы по контракту в полном соответствии с утвержденной в установленном порядке проектной документацией, рабочими чертежами, сметами, требованиями строительных норм и правил и других нормативных правовых актов Российской Федерации и Приморского края.

Обязанность передать проект и рабочую документацию генподрядчику в сроки и объеме, необходимом для выполнения работ в соответствии с графиком производства строительно-монтажных работ, лежит на заказчике (пункт 3.2.1 государственного контракта).

Из составленной контрольно-счетной палатой справки от 09.10.2009 о результатах анализа использования в 2008-2009 г.г. средств краевого бюджета, выделенных на проектирование и строительство объекта, следует, что соблюдение генподрядчиком графика производства выполнения строительно-монтажных работ на 2008-2009 гг. по контракту от 26.02.2008 № 2008/02/26 в первом полугодии 2009 года контрольно-счетной палатой в ходе проверки не проверялось и не устанавливалось, соответствующие обстоятельства и выводы в справке о результатах от 09.10.2009 отсутствуют.

Между тем материалами дела установлено, что 20.07.2009 общество направило в адрес дирекции отзыв (получен 20.07.2009 вх. № 01-4/1269 – том л.д. 47) на предъявленную претензию № 01-3/1263 от 08.07.2009 с указанием на необоснованность требований по уплате пени, в связи с невыполнением заказчиком установленной госконтрактом обязанности своевременно (до начала работ) обеспечить генподрядчика проектно-сметной документацией, необходимой для выполнения строительно-монтажных работ, без чего строительство невозможно. Претензией дирекции от 08.07.2009 № 01-3/1263 и отзывом общества от 20.07.2009 № 01-3/116 на неё контрольно-счетная палата располагала в момент проведения проверки и составления справки о её результатах от 09.10.2009.

Материалами дела, включая письма от 18.05.2009 № 01-3/841, от 14.07.2009 № 01-3/1323 (том 4 л.д. 37-41), подтверждается и заказчиком надлежащим образом не опровергнуто, что рабочая документация по объекту направлена заказчиком (дирекцией) в адрес общества несвоевременно и не в полном объеме.

14.09.2009 и 18.09.2009 госзаказчиком (департамент) и заказчиком (дирекция) по госконтракту от 26.02.2008 № 2008/02/26 потребовали от общества приостановить все работы (том 4 л.д. 41-43). О необходимости возобновить работы департамент сообщил обществу 22.10.2009 (том 4 л.д. 44). При этом до разрешения возобновления работ 07.10.2009 и 21.10.2009 дирекция потребовала вернуть в адрес заказчика проектную и рабочую документацию (том 4 л.д. 45-55). Проектная документация вновь получена генподрядчиком 24.02.2010 (том 4 л.д. 56-60), рабочая документация не возвращена.

Сметная документация генподрядчику не передавалась.

Таким образом, дирекцией как заказчиком не выполнена часть своих обязательства по госконтракту от 26.02.2008 № 2008/02/26, а именно: не переданы генподрядчику проект и рабочая документация в сроки и объеме, необходимые для выполнения работ в соответствии с Графиком производства строительно-монтажных работ, без чего выполнение работ невозможно, и соответственно генподрядчик и нанятый им субподрядчик не могли выполнить работы в установленные договором сроки.

Довод дирекции в апелляционной жалобе о том, что проектная документация, необходимая для выполнения строительных работ по государственному контракту, на момент подачи обществом рассматриваемого заявления в суд была предъявлена подрядчику в полном объеме, не влияет на не непредставление её подрядчику в установленные госконтрактом и графиком сроки на момент выполнения спорных работ по сроку 4 квартал 2009 года, и отсутствие оснований для начисления генподрядчику в связи с этим пени в размере 8 813 937,4 руб. за просрочку выполнения обязательств по госконтракту.

Ссылки дирекции и контрольно-счетной палаты на необоснованное не применение судом положений статьи 719 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой подрядчик мог воспользоваться правом на продление срока выполнения работ в случае задержки выполнения принятых государственным заказчиком обязательств и приостановить работы, уведомив заказчика о невозможности их выполнения, коллегией отклоняются. Материалами дела подтверждается и заявителями апелляционных жалоб не опровергнуто, что ООО «Владстройзаказчик» в период действия контракта неоднократно в течение всего срока строительства обращалось к сторонам госконтракта о необходимости передачи проектно-сметной документации на выполнение работ, однако такая документация была выдана обществу несвоевременно и в неполном объеме (том 2, л.д. 47-68). Отсутствие в полном объеме проектно-сметной документации на строительство объекта и отдельных видов работ по графику строительства делало невозможным своевременное проведение и выполнение работ.

При изложенных обстоятельствах нарушение обществом сроков выполнения работ по объекту, предусмотренных Графиком производства строительно-монтажных работ на 2008-2009 г.г., связано с несвоевременным предоставлением заказчиком генподрядчику проектной документации на объект, что свидетельствует об отсутствии вины генподрядчика в ненадлежащем исполнении обязательств по государственному контракту для целей начисления пени в спорном размере.

При этом обстоятельства факта выполнения работ по срокам в соответствии с графиком производства работ, указанным в претензии дирекции от 08.07.2009 № 01-3/1263, с учетом наименования работ, сроков их выполнения и актов по форме КС, контрольно-счетной палатой в ходе проверки не проверялись и не устанавливались, соответствующие указания на это в справке по результатам проверки от 09.10.2010 отсутствуют. Факт и порядок начисления пени в справке от 09.10.2010 не отражен. В связи с этим включение контрольно-счетной палатой 813 937,4 руб. суммы пени в представления от 06.11.2009 № 02-16/444 как подлежащей возмещению обществом в доход краевого бюджета является необоснованным, а само представление от 06.11.2009 № 02-16/444 в указанной части является незаконным.

В части оспаривания заявителем представления контрольно-счетной палаты от 06.11.2009 № 02-16/444 относительно требования о возмещении в бюджет Приморского края 902,53 тыс. руб. необоснованно полученной обществом  стоимости услуг генподряда в связи с применением генподрядных отчислений в размере 5 %, превышающим, размер, установленный Положением о взаимоотношениях организаций – генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утвержденного Постановлением Госстроя СССР и Госплана СССР от 03.07.1987 № 132/109, коллегией установлено следующее:

В соответствии со статьей 706 Гражданского кодекса РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В целях исполнения своих обязательств по госконтракту общество заключило с ООО «Строительная компания» (субподрядчик) договор субподряда № 2 от 03.03.2008 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте (с учетом дополнительных соглашений № 1 от 01.08.2009, № 2 от 30.09.2008, № 3 от 15.10.2008), в пункте 4.6 которого установило стоимость услуг генподряда в размере 1 % от выполненных работ. Дополнительным соглашением № 3 от 15.10.2008 к договору субподряда стороны по договору установили стоимость услуг по генподряду с 03.03.2008 по 30.06.2008 – 1 %, с 01.07.2008 по 30.11.2008 – 5%, с 01.12.2008 – 1 %.

В силу положений статьи 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами 

Содержание пункта 4.6 договора субподряда № 2 от 03.03.2008, которым предусмотрена оплата услуг генподрядчика в размере 5%, не противоречит требованиям норм гражданского законодательства о возмездности оказания услуг.