Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2010 по делу n А24-5557/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-5557/2009

 02 сентября 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 26 августа 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 сентября 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.А. Скрипки

судей: Л.Ю. Ротко, Т.А. Аппаковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от ЗАО  Акционерный коммерческий банк "Муниципальный Камчатпрофитбанк" – Еркин Е.Б. (паспорт, доверенность №92 от 30.03.2010),

от ООО "Спецремстройас" – Кудрина Н.В. (паспорт, доверенность №1708-1 от 17.08.2010),

от иных лиц, участвующих в деле о банкротстве, представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы: ООО "Спецремстройас", ЗАО  Акционерный коммерческий банк "Муниципальный Камчатпрофитбанк"

апелляционные производства № 05АП-4478/2010, 05АП-4479/2010

на определение от 13.07.2010  

судьи  А.Н. Венина по делу № А24-5557/2009 Арбитражного суда Камчатского края по заявлению конкурсного кредитора ООО "Спецремстройас" о включении в реестр требований кредиторов ИП Высочанского Николая Николаевича (ИНН 410100215430, ОГРН 304410111900019)  требований в сумме 12 680 866, 72 руб., предъявленных по делу № А24-5557/2009 по заявлению конкурсного кредитора Сизова Дмитрия Владимировича

о признании несостоятельным (банкротом) должника - ИП Высочанского Николая Николаевича.

           УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Камчатского края от 19.02.2010 в отношении индивидуального предпринимателя Высочанского Николая Николаевича введена процедура наблюдения сроком до 11.05.2010. Временным управляющим утвержден Проценко Андрей Александрович.

Конкурсный кредитор ООО «Спецремстройас» 05.04.2010  обратился в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ИП Высочанского Н.Н. требований в сумме 12 680 866, 72 руб., составляющих задолженность по договору подряда от 16.08.2007 - 11 667 048 руб. и проценты за пользование чужими денежными средствами – 1 013 818, 72 руб, как требовании, обеспеченных залогом имущества должника - строительных конструкций неоконченного строительством объекта – «Здание Автомагазина, расположенного по ул.Академика Королева в г.Петропавловск-Камчатский».

Определением суда от 13.07.2010 требования Общества с ограниченной ответственностью «Спецремстройас» в размере 12 671 209, 35 руб., в том числе 11 667 048 руб. долга, 1 004 161, 35 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами  включены в реестр требований кредиторов индивидуального предпринимателя Высочанского Николая Николаевича (ИНН 410100215430, ОГРН 304410111900019) (третья очередь удовлетворения). В удовлетворении оставшейся части требований отказано.

Не согласившись с определением суда, ООО "Спецремстройас", ЗАО  Акционерный коммерческий банк "Муниципальный Камчатпрофитбанк"  обратились с апелляционными жалобами. ООО "Спецремстройас" в своей апелляционной жалобе указало на то, что кредитор вправе требовать включения в третью очередь реестра требований кредиторов ИП Высочанского Н.Н. свои требования, как требования обеспеченные залогом – строительными конструкциями неоконченного строительством объекта: «Здание Автомагазина, расположенного по ул. Академика Королева в г.Петропавловск-Камчатский». Однако, суд в резолютивной части определения не указал об отказе в удовлетворении требований  ООО "Спецремстройас" в установленной части, как требований, обеспеченных залогом.

ЗАО  Акционерный коммерческий банк "Муниципальный Камчатпрофитбанк"  в своей апелляционной жалобе сослалось на то, что статья 712 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть применена в правоотношениях между Должником и Подрядчиком, поскольку Договор подряда не был выполнен. Кроме того, не может рассматриваться в качестве основания удержание Подрядчиком имущества Должника и в силу статьи 359 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как предметом удержания является вещь, а последняя не была изготовлена Подрядчиком.  По мнению заявителя жалобы, положения договора подряда (пункты 7.3, 7.4) противоречат статье 712 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку не предусматривают, что право на удержание возникает только после выполнения договора подряда. Заявитель сослался на то, что в силу статей 359, 712 НК РФ предметом удержания может быть только вещь (результат работ), остаток неиспользованного материала, но никак не строительные материалы, использованные для строительства здания автомагазина. Кроме того, указал на отсутствие доказательств, подтверждающих наличие и размер задолженности.

В заседании суда апелляционной интсанции представитель ЗАО Акционерный коммерческий банк "Муниципальный Камчатпрофитбанк" определение Арбитражного суда Камчатского края просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. На вопрос суда представитель ЗАО  Акционерный коммерческий банк "Муниципальный Камчатпрофитбанк" пояснил, что считает требования кредитора судом установлены как обеспеченные залогом, на доводы апелляционной жалобы ООО "Спецремстройас" возразил.

Представитель ООО "Спецремстройас" в заседании суда  огласил доводы своей апелляционной жалобы, которые совпадают с текстом апелляционной жалобы, имеющейся в материалах дела. Определение Арбитражного суда Камчатского края просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "Спецремстройас" уточнил свою апелляционную жалобу, считает, что требования кредитора должны быть обеспечены объектом незавершенного строительства, на доводы апелляционной жалобы ЗАО Акционерный коммерческий банк "Муниципальный Камчатпрофитбанк" возразил.

ЗАО  Акционерный коммерческий банк "Муниципальный Камчатпрофитбанк" заявило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных письменных доказательств, приложенных к своей апелляционной жалобе. Суду пояснил, что данные документы представлены в обоснование доводов.

 С учетом пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", разъяснившего применение названной законодательной нормы, суд апелляционной инстанции при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

Заявленное ходатайство судом, с учетом мнения ООО "Спецремстройас", не возражавшего по ходатайству, рассмотрено в порядке статей 159, 184-185, части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено, поскольку указанные доказательства представлены в обоснование доводов апелляционной жалобы.

Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Камчатском крае через канцелярию суда заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, надлежаще извещенные о времени и месте судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили. Суд, руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел апелляционную жалобу по существу в отсутствие их представителей.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в силу следующего.

Из материалов дела установлено, что 16.08.2007 между ООО «Спецремстройас» (подрядчик) и ИП Высочанским Н.Н. (заказчик) заключен договор подряда № 1/08, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика комплекс строительно-монтажных работ по объекту «Здание Автомагазина, расположенного по ул. Академика Королева в г. Петропавловск-Камчатский», а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1.1 договора).

Стоимость работ в соответствии с пунктом 2 договора составила 62 400 000 рублей.

Работы признаются выполненными после подписания сторонами акта приемки выполненных работ (КС-2) не позднее 26 числа отчетного месяца, который оформляется подрядчиком ежемесячно (пункт 6.1 договора).

Согласно пункту 4.1 договора, в редакции дополнительного соглашения от 12.09.2008, оплата производится в течение десяти банковских дней после подписания формы 2, формы 3.

Из пунктов 7.3 - 7.4 договора от 16.08.2007, в редакции дополнительного соглашения от 21.09.2007, следует, что при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную договором цену либо возмещения расходов подрядчика, подрядчик имеет право на удержание результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм, в соответствии со статьей 359-360 Гражданского кодекса Российской Федерации. В случае неисполнения заказчиком обязательств по оплате в срок до 31 декабря текущего года, в течение которого возникла обязанность осуществления просроченных платежей по договору, подрядчик имеет право удовлетворить свои требования за счет результата работ, в соответствии со статьей 349 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из заявления ООО «Спецремстройас» неоплаченными остались выполненные строительно-монтажные работы на сумму 11 667 048 руб.

Акты приемки работ на указанную сумму подписаны заказчиком без замечаний и возражений, на дату рассмотрения обоснованности требований кредитора задолженность ИП Высочанским Н.Н. не погашена.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.  При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 стать 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Проверив правильность расчета за пользование чужими денежными средствами, с учетом Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 08.10.1998 г. N 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами», суд апелляционной интсанции пришел к выводу, что сумма процентов за пользование чужими денежными средствами, исходя из ставки рефинансирования 8,25 % (на момент подачи заявления) и с учетом периодов просрочки, определенных с момента истечения десяти банковских дней по 11.02.2010 (до даты введения наблюдения) составила 1 004 161, 35 руб.

Таким образом, суд апелляционной интсанции пришел к выводу об обоснованности требований ООО «Спецремстройас»  в размере 12 671 209, 35 руб., подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

В соответствии с частью 1 статьи 329 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 712 ГК РФ при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание в соответствии со статьями 359 и 360 настоящего Кодекса результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм.

В соответствии со статьей 334 Гражданского кодекса РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. При этом основание обращения взыскания на заложенное имущество, порядок обращения взыскания на заложенное имущество, реализация заложенного имущества прямо урегулированы в параграфе 3 главы 23 Гражданского кодекса РФ.

В силу части 1 статьи 359 Гражданского кодекса РФ кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в