Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2010 по делу n А59-1243/2010. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-1243/2010

 07 сентября 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 06 сентября 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 07 сентября 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: Л.Ю. Ротко, Н.А. Скрипки

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  К.А. Сухецкой

при участии:

от истца: представитель Мардоян Ж.Г. (без полномочий, паспорт),

от ответчика: не явился, извещён, 

от третьего лица: представитель Скурков А.Н. (доверенность №80-Д от 01.01.2010, паспорт),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Общества с  ограниченной ответственностью "Смирныховское автотранспортное предприятие",   Общества с  ограниченной ответственностью "Инновационное строительство"

апелляционное производство № 05АП-4185/2010, 05АП-4514/2010

на решение от 29.06.2010

судьи О.А. Портновой

по делу №А59-1243/2010 Арбитражного суда Сахалинской области  

по иску Общества с  ограниченной ответственностью "Смирныховское автотранспортное предприятие"

к Обществу  с  ограниченной ответственностью "Инновационное строительство"

третьи лица: Общество с  ограниченной ответственностью "РН-Востокнефтепродукт"

о признании акта выполненных  работ от 31.10.2009 действительным и взыскании  3 040 757 руб. 26 коп. задолженности и пени по договору подряда

по встречному иску о взыскании 1 648 349 руб. пени, 556 000 руб. и 4 091 883 руб. убытков

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Смирныховское автотранспортное предприятие» (далее – ООО «Смирныховское автотранспортное предприятие») обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Инновационное строительство» (далее – ООО «Инновационное строительство») о признании действительным акта выполненных работ от 31.10.2009  и взыскании 2 339 044 руб. 06 коп. задолженности и 701 713 руб.  20 коп.  пени за просрочку оплаты по договору подряда.

В ходе рассмотрения дела ответчиком заявлен встречный иск, в котором заявлено о взыскании с ООО «Смирныховское АТП» 1 648 439 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору, 556 000 руб. убытков, обусловленных переносом асфальтового завода, так как асфальт не был уложен ООО «Инстрой» в установленный для него срок по причине нарушения ООО «Смирныховское АТП» возложенных на него работ, а также 4 091 833 руб. убытков, возникших в связи с тем, что вследствие невыполнения в срок ООО «Смирныховское АТП» работ, ООО «Инстрой» не произвело работы по благоустройству территории.

До принятия встречного иска к производству ООО «Инстрой» заявило об отказе от требований в части взыскания 4 091 833 руб. убытков. Определением суда от 22.06.2010 года в этой части встречное исковое заявление возвращено.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 29.06.2010 по делу №А59-1243/2010 акт выполненных работ от 31.10.2009 признан  действительным. С ООО «Инновационное строительство» в пользу ООО «Смирныховское автотранспортное предприятие» взыскано 1 679 705 руб.  06 коп. задолженности по договору №7 от 09.07.2009, 569 476 руб.  27 коп. неустойки по договору №7 от 07.09.2009 и 659 339 руб. задолженности за фактически выполненные работы.  С  ООО «Смирныховское автотранспортное предприятие» в пользу ООО «Инновационное строительство» взыскано 1 648 438 руб. 87 коп. неустойки. В результате зачета встречных требований  с ООО «Инстрой» в пользу ООО «Смирныховское АТП» взыскано 31 266 руб.  26 коп. задолженности,  569 476 руб. 27 коп. неустойки по договору №7 от 09.07.2009, 659 339 руб. задолженности за фактически выполненные работы.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции,  ООО «Смирныховское автотранспортное предприятие» и ООО «Инновационное строительство» обратились с апелляционными жалобами.

ООО «Смирныховское автотранспортное предприятие»  в своей апелляционной жалобе просит  решение Арбитражного  суда Сахалинской области от 29.06.2010 по делу №А59-1243/2010 отменить,  встречное исковое заявление  ООО «Инновационное строительство» оставить без рассмотрения, исковые требования ООО «Смирныховское автотранспортное предприятие» удовлетворить в полном объёме. В обоснование жалобы истец по первоначальному иску указывает,  что исходя из буквального толкования п. 4.1 договора, а также дальнейших действий сторон,  срок выполнения работ   по строительству объекта составляет  120 календарных дней. Графика выполнения работ отсутствует. ООО «Смирныховское автотранспортное предприятие», ссылаясь на п. 25.1  договора,  ст. 4 АПК РФ,  указывает, при обращении со встречным иском ООО «Инновационное строительство» не соблюден  досудебный порядок урегулирования спора. Истцом по встречному иску не представлено доказательств, подтверждающих вину ответчика в нарушении сроков выполнения работ.

ООО «Инновационное строительство» в своей апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции  отменить в части  удовлетворения  исковых требований ООО «Смирныховское автотранспортное предприятие» о взыскании с ООО «Инновационное строительство»  659 339 руб. задолженности за фактически выполненные работы и признания акты выполненных работ   от  31.10.2009 действительным.  В обоснование жалобы  ответчик по первоначальному иску указывает,  что суд самостоятельно изменил   предмет и основание иска, вышел за пределы исковых требований и взыскал  с ООО «Инновационное строительство» 659 339 руб.   как за фактически выполненные работы, в то время как  истец просил взыскать указанную сумму как за выполненные по договору   №7  от 09.07.2009 дополнительные работы. Истец устно обращался к ответчику по поводу необходимости проведения  дополнительных работ, при этом вид работ, объём и их стоимость обозначены не были.  Письма   от 16.07.2009 исх.№523  и  от 21.07.2009 исх.№535, на которые  ссылается истец,  ООО «Инновационное строительство» не получало. Таким образом,  ООО «Смирныховское автотранспортное предприятие» не исполнило предусмотренную  статьёй 709 ГК РФ   обязанность о своевременном предупреждении  заказчика  о необходимости проведения  дополнительных работ, в связи с чем   указанное требование истца не может быть удовлетворено. Сосипатров В.Г.   не уполномочен на подписание актов выполненных работ, в связи с чем такие акты не могут являться допустимыми доказательствами. По мнению  ООО «Инновационное строительство», судом неправомерно удовлетворено требование истца о признании  действительным акта выполненных работ от 31.10.2009, поскольку проведение дополнительных работ и увеличение цены договора ответчиком  согласовано не было.  Кроме того, удовлетворение данного требования противоречит выводу суда о том, что в материалах дела отсутствуют  сведения о подписании истцом и ответчиком  дополнений  в  договор подряда  или сметы к нему, в связи с чем  требования  истца в этой части не могут быть квалифицированы  в качестве требований о взыскании  стоимости дополнительных работ по договору.

  Надлежащим образом извещённый о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции ответчик явку представителя не обеспечило, в соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие на основании имеющихся в материалах  дела доказательств.

Представитель третьего лица оставил рассмотрение апелляционных жалоб на усмотрение суда. Затруднился пояснить относительно выполнения дополнительных работ.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный  суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, между ООО «Инновационное строительство» (подрядчик) и ООО «РН-Востокнефтепродукт» (заказчик) заключен договор подряда №0330309/560/д от 21.07.2009, по условиям которого подрядчик обязался выполнить для ООО «РН-Востокнефтепродукт» строительно-монтажные работы на объекте «Строительство АЗК с магазином сопутствующих товаров в п.г.т смирных по ул. Северная».  К указанному договору подряда подписан протокол согласования договорной цены, график выполнения работ, расчет стоимости строительства.

Разделом 16 договора установлен порядок привлечения к выполнению работ субподрядчиков, согласно которому подрядчик обязан согласовывать с ООО «РН-Востокнефтепродукт» все субподрядные организации, привлекаемые для выполнения работ посредством предоставления необходимой документации о них, ООО «РН-Востокнефтепродукт» в 10-дневый срок согласовывает привлечение указанных субподрядчиков.

Письмом №199 от 07.07.2009 года ООО «РН-Востокнефтепродукт» согласовало привлечение ООО «Смирныховское АТП» в качестве субподрядчика.

 09.07.2009 года между  ООО «Инновационное строительство» (генподрядчик) и ООО «Смирныховское АТП» (субподрядчик)  заключен договор подряда №7, по условиям которого ООО «Смирныховское АТП» обязалось выполнить для ООО «Инстрой» строительно-монтажные работы на объекте «АЗК с магазином сопутствующих материалов в п.г.т Смирных по ул. Северная».

Стоимость работ по договору составила 5 494 796 руб. 26 коп. (п. 3.1 договора).

Согласно п. 3.3 договора его стоимость является твердой и может быть изменена только в соответствии с корректировками проектно-сметной документации и на основании изменений, вносимых в Техническое задание.

Пунктом 3.4 договора установлено, что в случае возникновения необходимости в проведении дополнительных работ и существенном превышении в связи с этим определенной настоящим договором стоимости работ, истец обязан уведомить об этом ответчика не менее, чем за 10 дней до начала выполнения таких работ.

В силу п. 3.7 договора изменение стоимости договора производится только по дополнительному соглашению сторон к данному договору.

Приложением №1 к договору согласована ведомость объемов работ с указанием стоимости работ, также сторонами подписан протокол соглашения о договорной цене и реестр исполнительской документации.

Как следует из имеющихся в материалах дела актов приемки выполненных работ, справок  о стоимости   работ,  в период с  30.09.2009 по 10.12.2009  истцом по первоначальному иску выполнены  и переданы предусмотренные  договором подряда №7 от 09.07.2009 работы на общую сумму 5 494  796 руб., которые оплачены ответчиком частично – в размере 3 815 089 руб. 94  коп. 

Таким образом,  задолженность  ООО «Инновационное строительство» перед ООО «Смирныховское автотранспортное предприятие» за выполненные последним по договору  подряда №7 от 09.07.2009 работы  составила  1 679  706 руб. 06 коп., в связи с чем  исковые требования  ООО «Смирныховское автотранспортное предприятие» о взыскании с ООО «Инновационное строительство»   указанной суммы основного долга  являются правомерными и подлежат удовлетворению. 

Удовлетворяя исковые требования ООО «Смирныховское автотранспортное предприятие» о взыскании с  ООО «Инновационное строительство» 659 339  руб. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ по договору подряда №7 от 09.07.2009,  суд  не учёл,  что в указанной части  истцом по первоначальному иску в данной части требований  не соблюден  претензионный порядок урегулирования спора, предусмотренный  пунктом 25.1  договора.  В претензии    от 02.03.2010  исх.№127  истцом указано на то, что п.  15.2 договора предусматривает  ответственность генподрядчика  за задержку расчетов за выполненные строительно-монтажные работы, однако,  данная претензия содержит требование об уплате только   суммы основного долга. 

При таких обстоятельствах, требование ООО «Смирныховское автотранспортное предприятие» о взыскании с ООО «Инновационное строительство» неустойки за просрочку оплаты выполненных работ по договору подряда №7 от 09.07.2009  подлежит оставлению без рассмотрения на основании п. 2  ч. 1  ст. 148 АПК РФ.

Кроме того,  истцом по первоначальному иску  заявлено о взыскании с ООО «Инновационное строительство»  стоимости  дополнительных работ  в сумме 659 339 руб. 

Установив, что в материалах дела отсутствуют сведения о подписании истцом и   ответчиком дополнений к договору подряда №7 от 09.07.2009 года или сметы  к нему, как того требуют  ст. 744 ГК РФ,  а также п. 3.7 договора, арбитражный суд первой инстанции правомерно указал, что требования истца в этой части не могут быть квалифицированы в качестве требований о взыскании стоимости дополнительных работ по договору.

Вместе с тем,  установив факт выполнения  истцом по первоначальному иску работ на сумму 659 339 руб. и их фактическое принятие ответчиком, суд обоснованно пришел к выводу о взыскании с ООО «Инновационное строительство» в пользу ООО «Смирныховское автотранспортное предприятие» указанной стоимости выполненных субподрядчиком работ на основании ст.ст. 8,  702  ГК РФ.

Согласно представленной в материалы дела ведомости объемов работ, являющейся приложением №1 к договору подряда №7 от 09.07.2009, объем подлежащего разработке грунта с перемещением составлял на момент подписания договора 845 м3 (п. 23 ведомости).

31.07.2009 года представителями ООО «Смирныховское автотранспортное предприятие», ООО «РН – Востокнефтепродукт» и ООО «Инстрой» составлен акт, согласно которому стороны установили необходимость замены грунта и увеличение в связи с этим объемов работ (привозного грунта) на 361 м3.

05.08.2009 года представителями ООО «Смирныховское автотранспортное предприятие», ООО «РН – Востокнефтепродукт» и ООО «Инновационное строительство» составлен акт освидетельствования скрытых работ, согласно которому сторонами освидетельствованы работы по отсыпке площадки грунтом карьера «Еловый» с постойным уплотнением вибрационным катком марки CS 563 Е. Толщина отсыпаемого слоя 30 см.

Согласно представленной ООО «Смирныховское автотранспортное предприятие»  локальной смете от 31.07.2009 года стоимость указанных в акте от 31.07.2009 работ составила  489 524 руб.

Из содержания договора подряда №7 от 09.07.2009 и приложения