Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2010 по делу n А59-1223/2010. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-1223/2010

 16 сентября 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 09 сентября 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 16 сентября 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: О.Ю. Еремеевой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Е.В. Жариковой

при участии:

от ООО "Андрей и К": генеральный директор Губенко А.В., приказ о назначении на должность № 7 от 09.12.2009

от ИФНС России по Охинскому району Сахалинской области: представитель Харламова Ю.А., доверенность от 20.03.2009 сроком до 31.12.2010, паспорт 64 03 415270, выдан ОВД г. Охи Сахалинской области 30.07.2003.от  ИФНС России по Охинскому району Сахалинской области,

УФНС России по Сахалинской области – представили не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Андрей и К"

апелляционное производство № 05АП-5016/2010

на решение от 15.07.2010

судьи А.И. Белоусова

по делу № А59-1223/2010 Арбитражного суда Сахалинской области  

по заявлению ООО "Андрей и К"

к ИФНС России по Охинскому району Сахалинской области

третьи лица: УФНС России по Сахалинской области

о  признании незаконным решения от 21.12.2009 № 05-20/13

           УСТАНОВИЛ:

          Общество с ограниченной ответственностью «Андрей и К» (далее – ООО «Андрей и К», общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России по Охинскому району Сахалинской области (далее – инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 21.12.2009                     № 05-20/13 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере                     16.007.933 руб. и 3.302.425 руб. пени по налогу, налога на прибыль в федеральный бюджет в размере 1.135.625 руб. и 139.372 руб. пени по налогу, налога на прибыль в бюджет субъекта РФ в размере 3.057.450 руб. и 377.368 руб. пеней по налогу, единого социального налога в федеральный бюджет в размере 443.378 руб. и 55.837 пеней по налогу, единого социального налога в  ФСС в размере 207.736 рублей и             25.398 рублей пени по налогу, единого социального налога в ФФОМС в размере 78 796 руб. и 10.109 рублей пеней по налогу, единого социального налога в ТФОМС в размере 143.266 рублей и 17.762 рубя пеней по налогу, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 1.600.678 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость, 112.724 рубля за неуплату налога на прибыль в федеральный бюджет, 305.281 руб. за неуплату налога на прибыль в бюджет субъекта РФ, 43.460 рублей за неуплату единого социального налога в федеральный бюджет, 19.640 руб. за неуплату единого социального налога в ФСС, 7.859 руб. за неуплату единого социального налога в ФФОМС, 13.756 руб. за неуплату единого социального налога в ТФОМС, по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 10.789.543 руб. за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, 1.314 510 руб. за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль, и обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.

Решением от 15.07.2010 года суд признал недействительным решение налогового органа  от 21.12.2009 года № 05-20/13 в части привлечения ООО «Андрей и К» к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 800.399 рублей по налогу на добавленную стоимость, 56.362 рубля по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, 152.640 рублей по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, 21.730 рублей по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет, 9.820 рублей по единому социальному налогу, зачисляемому в ФСС РФ, 3.929 рублей по единому социальному налогу, зачисляемому в ФФОМС РФ и 6.878 рублей по единому социальному налогу, зачисляемому в ТФОМС РФ, пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 5.394.771 рубля за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, 657.255 рублей за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль. Судебный акт мотивирован тем, что решение налогового органа в оспариваемой части  не соответствует закону и нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда  в части отказа в удовлетворении требований, ООО «Андрей и К» обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, доводы  которой сводятся к тому, что  вывод суда о том, что Общество использовало  площади торговых залов  магазинов в полном объеме в спорный период не основан на доказательствах, обладающих признаками относимости, допустимости и достоверности.  В то же время, заявитель жалобы указал, что представленный  в материалы дела ответ Охинского  отделения БТИ от 22.06.2010 года, в котором указано, что пунктирной линией в техническом паспорте  магазина «Рублик» обозначена  граница, вдоль которой расположены прилавки, свидетельствует о том, что  площадь торгового зала магазина «Рублик» составляет 150 кв.м. В связи с чем, Общество считает необоснованным вывод налогового органа о том, что  осуществляемая ООО «Андрей и К» деятельность в указанных магазинах не подпадает  под обложение ЕНВД.

Представитель Общества  в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме.

  В судебном заседании  02 сентября 2010 года был объявлен перерыв до 09 сентября 2010 года.

После перерыва в судебное заседание прибыл представитель ИФНС России  по Охинскому району Сахалинской области, Общество, УФНС России по Сахалинской области явку представителей в настоящее судебное заседание не обеспечили, о причине неявки не сообщили.

Учитывая, надлежащее извещение указанных  лиц, коллегия  рассмотрела апелляционную жалобу Общества в отсутствие представителей указанных лиц.

   Поскольку, как следует из текста апелляционной жалобы,  в порядке апелляционного производства обжалуется  судебный акт первой инстанции только в части выводов суда об обоснованности доначисления налогов по общей системе налогообложения  по основанию превышения  размера  физического показателя -  площади торгового зала в магазинах № 34 и «Рублик», то апелляционная инстанция, учитывая, что лица, участвующие в деле. Возражений не заявили, рассматривает законность и обоснованность решения суда первой инстанции  только в указанной части.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции по доначислению налогов по общей системе налогообложения по основанию неправомерного применения  системы ЕНВД при  осуществлении деятельности по  реализации кулинарной продукции собственного производства, а  также невключения в общую сумму выручки суммы  товарного кредита, коллегия не рассматривает, поскольку никаких доводов в апелляционной жалобе Общество по указанным эпизодам не заявляло. 

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит изменению по следующим основаниям.

           Согласно свидетельству серии 65 № 000356084 ООО «Андрей и К» зарегистрировано в качестве юридического лица.

         В период с 26.06.2009 по 21.08.2009 Инспекцией ФНС России по Охинскому району Сахалинской области проведена выездная налоговая проверка ООО     «Андрей и К» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет всех налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 31.05.2009, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, о чем был составлен акт от 20.10.2009 № 05-20/11.

       Рассмотрев результаты проверки, и возражения налогоплательщика на  них, 21.12.2009 налоговый орган принял решение № 02-20/130, в соответствии с которым Общество, с учетом п. 1 ст. 112 и п. 3 ст. 114 Налогового кодекса РФ, привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по НДС в размере 1.600.678 рубле, по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 112.724 рубля,  по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ  в сумме 305.281 рубль, по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 43.460 рублей,  по единому социальному налогу, зачисляемому в ФСС РФ  в сумме 19.640 рублей, по единому социальному налогу, зачисляемому в ФФОМС РФ в сумме 7.859 рублей,  по единому социальному налогу, зачисляемому в ТФОМС РФ в сумме 13.756 рублей, п. 2 ст. 119 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 10.789.543 рубля за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, 1.314.510 рублей за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль. Данным решением Обществу предложено в добровольном порядке оплатить сумму налоговых санкций, а также доначисленных налогов и пеней.

          Решением УФНС России по Сахалинской области от 05.03.2009                                            №032, принятым по апелляционной жалобе, решение налогового органа оставлено без изменения.

          Не согласившись с решением инспекции в обжалуемой части, ООО «Андрей и К»  обратилось в суд с  заявлением.

          На основании статьи 346.28 НК РФ ООО «Андрей и К» является плательщиком единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

В соответствии с решением Охинского районного Собрания от 05.07.2005 № 2.53-2 на территории муниципального образования городской округ «Охинский» введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности, в том числе по розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В проверяемом периоде предприниматель осуществлял  розничную торговлю продовольственными товарами, включая алкоголь в магазинах  «№34», «Рублик» по адресам: г.Оха,  ул. 60 лет СССР, д.34А; ул. Комсомольская, 39А на основании договора аренды  от 01.06.2006 года № 1.

Подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Согласно статье 346.29 НК РФ при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли в качестве физического показателя базовой доходности используется «площадь торгового зала» для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы.

В соответствии со статьей 346.27 НК магазин – это специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Абзацем 10 статьи 346.27 НК РФ установлено, что в понятие площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей), используемое при расчете ЕНВД, включается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Следовательно, к площади торгового зала может быть отнесена  площадь, непосредственно предназначенная  для обслуживания покупателей. Все иные помещения, (подсобные, административно-бытовые помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей) в площадь зала обслуживания не включаются.

Из изложенного следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь  торгового зала» и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении розничной торговли. 

 В решении Инспекция указала, что  разница в общей  сумме площади залов обслуживания посетителей  сложилась в связи с тем, что Общество  применило для расчета сумму площади не по правоустанавливающим документам, а по фактически использованной на основании заключенных договоров аренды.

Статья 346.27 НК РФ относит к инвентаризационным и правоустанавливающим документам любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение