Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2010 по делу n А59-1223/2010. Изменить решение

на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из текста приведенной статьи перечень приведенных выше документов исчерпывающим не является.  Следовательно, довод Налогового органа и суда первой инстанции о том, что следует исходить только  из данных  технического паспорта  не основан на указанной норме.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, между индивидуальным предпринимателем Губенко А.В., являющимся собственником объектов недвижимости (нежилое здание магазина «№ 34», расположенное по адресу г.Оха, ул. 60 лет СССР, д.34А; нежилое здание магазина «Рублик», расположенное по адресу г. Оха, ул.Комсомольская д. 39А, и ООО «Андрей и К» заключен договор от 01.06.2006 № 1, согласно которому обществу с 01.06.2006 на неопределенный срок на безвозмездной основе переданы во временное пользование торговые площади указанных магазинов в размере 92 кв.м. и 61 кв.м. соответственно.

Коллегия считает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание как доказательство фактического использования площади торгового зала указанные договоры аренды.

Ссылка инспекции  и суда первой инстанции на то, что в инвентаризационные и правоустанавливающие документы не были внесены изменения не может быть принята во внимание, поскольку наличие этих документов само по себе не освобождает инспекцию от обязанности доказать, что Общество использовало  площади в размере большем, чем заявленная.

Согласно представленному техническому паспорту по магазину «Рублик»  (т.6 л.д. 1-9) площадь торгового зала фактически составляет 166,1 кв.м.

Поскольку  в магазине отсутствуют подсобные помещения собственник здания Губенко А.В.  счел необходимым отделить площадь торгового зала около 110,25 кв.м от остальной площади  торгового зала магазина прилавками и горками, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела фотографии (т.5 л.д. 88-110). Такая  расстановка имела место при составлении технического  паспорта магазина «Рублик» 31.08.2006, поэтому отделённая  прилавками и горками площадь торгового зала магазина была обозначена линией.

Данное обстоятельство подтверждается имеющейся в материалах дела письмом ФГУП «Ростехинвентаризация  - Федеральное БТИ» Сахалинский филиал от 22.06.2010 года № 66, из которого следует, что  в техническом паспорте на здание магазина «Рублик» от  31.08.2006 пунктирной линией обозначена  граница, вдоль которой расположены прилавки, то есть фактическая  площадь  торгового зала заключена в пределах пунктирной линии. Соответственно, площадь торгового магазина «Рублик»  составляет 60 кв.м.

Из представленного плана  магазина «№ 34»  следует, что площадь торгового зала составляет  92 кв.м. (т.3 л.д.81). Согласно представленным фотографиям                (т.3 л.д. 82-84) вдоль  колонн площадь торгового зала была разделена  горками и прилавками, и эта выделенная площадь использовалась индивидуальным предпринимателем  для демонстрации товаров,  подлежащих  продаже. Поскольку в магазине не хватало складских помещений, за горками и прилавками складировался товар. Также, на этой площади размещалось другое оборудование, принадлежащее Губенко А.В.

Отклоняя довод Общества о том, что на площадях, не сданных в аренду в магазине № 34 и «Рублик», предприниматель Губенко А.В., являющийся одновременно и директором Общества, деятельность осуществлял, суд первой инстанции исходил из того, что счета-фактуры, платежные  поручения и выписка  по счету № 40802810607030000043 не доказывают осуществление такой деятельности.

Действительно, в представленных счетах-фактурах, указан адрес иной, чем те, по которым располагаются магазин № 34 и «Рублик». Однако  доказательства опровергающие довод Общества о том, что предприниматель Губенко мог использовать площади, не указанные в договоре аренды, для хранения товара, то есть как склад, материалы дела не содержат, Налоговым органом не представлены.

Указанные доводы Общества налоговый орган, используя предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации формы налогового контроля, не опроверг.

Кроме того,  следует учитывать, что спорные помещения использовались Обществом в спорный период на основании договоров аренды помещения, являющихся в целях применения главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации правоустанавливающими документами.

Тот факт, что директор Общества и предприниматель является одним лицом, не  может повлечь вывод о незаконности спорных договоров аренды, поскольку  Инспекция не указала, в чем именно указанные  договоры  противоречат закону.

Ссылка налогового органа о том, что  технические улучшения магазина «№34» производились  в период с 11.03.2007 по 31.05.2007, является необоснованной, поскольку не подтверждается материалами дела. 

Выводы суда и налогового органа об использовании  площадей торговых залов  Обществом в полном объеме  основан, в том числе на представленном в материалы дела протоколе осмотра территории от 19.08.2009 №  2.

 В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исходя из даты составления протокола осмотра территории 19.08.2009, коллегия  считает, что данный документ не является доказательством, подтверждающим факт  использования Обществом в проверяемом периоде   (01.06.2007-31.12.2008) площади торговых залов магазинов «№34», «Рублик» в полном объеме, поскольку  составлен за пределами  спорного периода.

Согласно  пункту 1.3 оспариваемого решения налогового органа в ходе проверки инспекцией не был установлен факт получения наличной денежной выручки по кассам, зарегистрированным за индивидуальным предпринимателем в магазинах «№34» и «Рублик».

Как следует из материалов дела, в марте 2007 года в магазине «№34», в ноябре 2007 года  в магазине « Рублик» индивидуальным предпринимателем Губенко А.В. сняты кассовые аппараты в связи с изменениями, внесенными в законодательство, о запрете  на ведение индивидуальными предпринимателя  торговли  алкогольной продукцией, в результате чего  в период  с 01.06.2007 года по 31.12.2008 года в указанных магазинах предпринимателем велась торговля за безналичный расчет.

То обстоятельство, что  в магазинах  «№34», «Рублик» были сняты кассовые  аппараты, не свидетельствует о прекращении осуществления Губенко А.В. предпринимательской деятельности. Доказательств обратного материалы дела не содержат, Инспекцией не представлены.

  В связи с изложенным, коллегия считает ошибочным вывод суда о том, что  с момента  снятия с учета контрольно-кассовой техники, зарегистрированной за предпринимателем, деятельность последнего в сфере «розничная торговля, осуществляемая через магазины с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту организации  торговли» не ведется.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Учитывая вышеизложенное, коллегия считает, что налоговый орган не сформировал доказательственной базы, подтверждающей  факт  неправомерного применения  Обществом специального  режима  налогообложения  в виде ЕНВД при осуществлении розничной торговли  в отношении объектов – магазинов «№ 34», «Рублик», в которых площадь торгового зала, фактически используемая Обществом,  превышает 150 кв.м.

Исходя из выше установленных обстоятельств, коллегия считает, что данные характеристики позволяют квалифицировать спорные объекты как магазин в целях налогообложения ЕНВД.

В связи с чем, коллегия считает ошибочным вывод суда об отсутствии  у общества правовых оснований на применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, а довод заявителя жалобы – обоснованными.

Соответственно, решение ИФНС России по Охинскому району Сахалинской области  № 05-20/13 от 21.12.2009  в части  доначисления  ООО «Андрей и Ко» по основанию  занижения физического  показателя площадь торгового зала налога на добавленную стоимость, налога на прибыль,  ЕСН, соответствующих пеней и санкций, приходящихся на указанные суммы налогов,  подлежит признанию недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В   соответствии с пунктом 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными        

При таких обстоятельствах, коллегия считает, что решение подлежит изменению, апелляционная жалобы – удовлетворению.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, в соответствии со статье 110 АПК РФ  уплаченная Обществом  госпошлина в сумме 2.000 рублей при подаче апелляционной жалобы, подлежит взысканию с налогового органа.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от  15.07.2010 года изменить.

Признать недействительным решение ИФНС России Охинскому району Сахалинской области № 05-20/13 от 21.12.2009  в части  доначисления  ООО «Андрей и Ко» по основанию  занижения физического  показателя (площадь торгового зала) налога на добавленную стоимость, налога на прибыль,  ЕСН, соответствующих пеней и санкций, приходящихся на указанные суммы налогов,  как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с  Инспекции ФНС России по Охинскому району Сахалинской области  в пользу ООО «Андрей и К» судебные расходы в виде госпошлины в сумме 2.000 (две тысячи) рублей.

Выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи:

О.Ю. Еремеева

Е.Л. Сидорович