Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2010 по делу n А59-5709/2009. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-5709/2009

 29 сентября 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 27 сентября 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 29 сентября 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: С.В. Шевченко

судей: И.Л. Яковенко, Т.А. Аппаковой  

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Е.А. Хоменко

при участии: стороны не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации города Южно-Сахалинска

апелляционное производство № 05АП-5205/2010

на решение от 26.02.2010

судьи Л.В. Похолковой

по делу №А59-5709/2009 Арбитражного суда Сахалинской области  

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Зелентрест"

к Администрации города Южно-Сахалинска, Муниципальному образованию городской округ «Город Южно-Сахалинск»

о взыскании 186 829 руб.  задолженности

по встречному иску Администрации г. Южно-Сахалинска

к Обществу с ограниченной ответственностью  «Зелентрест»

о взыскании 59 659 руб. 54 коп. пени

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Зелентрест» (далее – ООО  «Зелентрест») обратилось в арбитражный суд с иском к Администрации г. Южно-Сахалинска о взыскании с задолженности за выполненные работы в сумме 186 829 руб. по договору подряда №029-296 от 09.08.2007.

Определением от 23.11.2009 суд по ходатайству истца привлек к участию в деле в качестве второго ответчика муниципальное образование городской округ «Город Южно-Сахалинск» (далее -  МО ГО «Город Южно-Сахалинск»).

Определением от 23.12.2009 суд принял к совместному рассмотрению с первоначально заявленным иском в порядке ст. 132 АПК РФ к зачету встречное исковое заявление Администрации г. Южно-Сахалинска к ООО  «Зелентрест» о взыскании пени в размере 24 671 руб. 24 коп. за период с  25.08.2007 по 12.12.2007 в соответствии с п. 6.2  раздела 6 договора  подряда №029-296 от 09.08.2007 за задержку сдачи работ в срок, указанный в договоре.

Представитель истца до судебного заседания уточнил исковые требования, сумму иска в части задолженности, уменьшил до 127 152 руб. и предъявил проценты в порядке ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами в сумме 36 280 руб.00 коп., начисленные за период с 01.02.2008 до 18.02.2010.

Администрация г. Южно-Сахалинска представила заявление об увеличении размера пени по встречному иску до 59 659 руб. 54 коп.

Суд, в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ принял уточнения  исковых требований.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 26.02.2010 по делу №А59-5709/2009 с казны МО ГО  «Город Южно-Сахалинск» в лице Администрации г.Южно-Сахалинска в пользу ООО  «Зелентрест» взыскано  127 152 руб. 00 коп. долга.  В удовлетворении остальной части долга отказано. Произведен зачет в сумме 36 280 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами по первоначальному иску и 36 280 руб. неустойки по встречному исковому заявлению.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, Администрация г. Южно-Сахалинска обратилась с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта. В обоснование жалобы ответчик, ссылаясь на ст. 743 ГК РФ и п. 8.4 договора, указывает, что выполнение дополнительных работ, выходящих за рамки  договора, подрядчику не поручалось, согласия на выполнение не предусмотренных сметой работ  не давалось. Считает неправомерным взыскание с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку судом не выяснено,  имело ли место неисполнение  денежного обязательства в период начисления   предъявленных ко взысканию процентов, в течение какого времени  имело место неисполнение денежного обязательства; представленный истцом расчет процентов является неверным. По мнению заявителя апелляционной жалобы, оснований для применения ст. 333 ГК РФ у суда не имелось, поскольку сумма заявленной ответчиком по первоначальному иску неустойки последствиям неисполнения обязательства является соразмерной.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2010 решение от 26.02.2010 изменено. Исковые требования ООО «Зелентрест» в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в размере      36 280 руб. оставлены без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом претензионного порядка по урегулированию спора, предусмотренного договором от 09.08.2007 №029-296. Встречные исковые требования Администрации г. Южно-Сахалинска о взыскании пени за задержку сдачи работ удовлетворены за период с 25.08.2007 по 12.12.2007 на сумму 24 671 руб.  24 коп. В результате проведенного судом по правилам ч. 5 ст. 170 АПК РФ зачета с казны муниципального образования городской округ «город Южно-Сахалинск» в лице администрации г. Южно-Сахалинска в пользу ООО «Зелентрест» взыскано 102 480 руб.  76 коп. долга.

Постановлением Федерального Арбитражного  суда Дальневосточного округа от 20.08.2010 №Ф03-5572/2010 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2010 по делу №А59-5709/2009 Арбитражного суда Сахалинской области в части взыскания пени в сумме 24 671 руб.  24 коп. отменено, дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. В остальной части постановление от 29.04.2010 оставлено без изменения.

        Определением    Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2010 дело назначено к судебному разбирательству  в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции на 27.09.2010.

         От ООО «Зелентрест» в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором  истец по первоначальному иску выразил несогласие с доводами, изложенными в ней. Решение арбитражного суда первой  инстанции  считает  законным, обоснованным,  апелляционную жалобу просит оставить  без удовлетворения. 

Надлежащим образом извещённые о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции  27.09.2010 стороны  явку представителей не обеспечили, в соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие на основании имеющихся в материалах  дела доказательств.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный  суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения обжалуемого судебного акта в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Как следует  из материалов дела,  между администрацией г. Южно-Сахалинска (заказчик) и ООО «Зелентрест» (подрядчик) заключен договор №029-296 от   09.08.2007 на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, по условиям которого  подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту фасада (устройство вентилируемого фасада) административного здания, расположенного по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Ленина, 173, согласно разработанной сметной документации из своего материала, своими силами и средствами (п. 1.1, 1.3 договора).

Начало выполнения работ по договору - с момента подписания; окончание работ – через 15 дней с момента подписания договора (1.2 договора).

Сумма договора составляет 2 242 840 руб., включая все затраты подрядчика (п. 3.2 договора).

 В соответствии с п. 3.4 договора администрацией г. Южно-Сахалинска платежными поручениями №1979 от 17.09.2007, №2002 от 20.09.2007, №2025 от 25.09.2007 перечислено на расчетный счет ООО «Зелентрест» 672 852 руб. предоплаты, что составило 30% от суммы договора.

Пунктом 3.5 договора предусмотрено, что окончательный расчет по договору производится по факту выполненных работ, в течение 15 банковских дней, с даты получения счета-фактуры, выставленного на основании акта выполненных работ.

Заказчик, получивший извещение о сдаче подрядчиком объекта, в 5-дневный срок принимает объект по акту приемки выполненных работ (форма КС-2 и справка КС-3) (п. 4.12 договора).

Согласно представленным в материалы дела акту №1 приемки выполненных работ от 12.12.2007, справке о стоимости выполненных  работ   и затрат  от 12.12.2007, работы на общую стоимость 2 032 242 руб. фактически выполнены и завершены подрядчиком 12.12.2007.

Платежным поручением №3077 от 24.12.2007 Администрация г. Южно-Сахалинска перечислила на расчетный счет истца 1 359 390 руб.

Таким образом, всего за выполненные работы заказчиком, с учетом аванса в сумме 672 852 руб., оплачено 2 032 242 руб.

Спор возник ввиду  отказа в приемке и оплате фактически выполненных истцом работ, выходящих за рамки  договора.

Отклоняется как противоречащий материалам дела довод заявителя апелляционной жалобы о том, что выполнение произведенных  истцом - ООО «Зелентрест» работ, выходящих за рамки  договора, подрядчику не поручалось, согласия на выполнение не предусмотренных сметой работ не давалось. Из пояснений опрошенного в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции свидетеля А.А. Козлова, которые в силу ч. 2 ст. 54 АПК РФ являются доказательствами по делу, следует, что Администрация г. Южно-Сахалинска, отказываясь подписывать соглашение на производство дополнительных работ,  настаивала на выполнении таких работ как  грунтовка, штукатурные работы, отделка откосов. Наличие согласия ответчика на производство истцом спорных работ видно из переписки сторон, из которой следует, что ответчиком производилась проверка объемов фактически  выполненных истцом работ (письмо от 24.03.2008). В мае 2008 года  в соответствии с подписанным актом производства контрольных замеров высоты фасада здания от 15.05.2008, составленным комиссионно, Администрация г. Южно-Сахалинска  предложила ООО «Зелентрест» предоставить все необходимые документы на согласование.

Актом от 15.05.2008 комиссией были произведены контрольные замеры высоты фасада здания, о чем составлен акт от 16.05.2008  на сумму 186 829 руб. Общая площадь отремонтированного фасада составила 813 кв.м. В письме от 20.06.2008 №029/1-2541 Администрация г. Южно-Сахалинска  сообщала, что направленные документы будут рассмотрены и подписаны не позднее 25 июля 2008 года.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о согласовании подрядчиком с заказчиком необходимости производства работ, помимо тех, которые были предусмотрены договором №029-296 от   09.08.2007.

21.01.2010 сторонами повторно составлен комиссионный акт контрольного замера высоты восточного фасада административного здания, расположенного по ул. Ленина, 173 в г.Южно-Сахалинске. Представителями заказчика и подрядчика подписан расчет площади поверхностного фасада в количестве 791,7 кв.м. По результатам проверки была произведена сверка расчетов в двустороннем порядке в сумме 127 152 руб.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении первоначально заявленных исковых требований ООО  «Зелентрест» в части взыскания  с Администрации г. Южно-Сахалинска основного долга в размере 127 152 руб. 

Апелляционная коллегия не согласна с выводом суда первой инстанции об удовлетворении первоначальных исковых требований в части взыскания с Администрации г. Южно-Сахалинска процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 36 280 руб., поскольку исковые требования ООО «Зелентрест» в указанной части подлежат оставлению без рассмотрения на основании  п. 2  ч. 1 ст. 148 АПК РФ.

В п. 6.5 договора  №029-296 от 09.08.2007 стороны предусмотрели, что штрафы, пеня и неустойки за нарушение обязательств по договору подлежат взысканию только после предъявления письменного требования об этом. 

Таким образом, договором №029-296 от 09.08.2007 предусмотрено, что до предъявления в суд искового заявления о взыскании штрафа, пеня и неустойки, необходимо соблюдение претензионного порядка урегулирования спора с ответчиком.

Поскольку доказательств соблюдения такого порядка истцом по первоначальному иску не предоставлено, исковые требования ООО «Зелентрест» в части взыскания с Администрации г. Южно-Сахалинска процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 36 280 руб. подлежат оставлению без рассмотрения.

Рассмотрев встречное исковое заявление Администрации г. Южно-Сахалинска к ООО  «Зелентрест» о взыскании пени согласно  п. 6.2 договора, апелляционная коллегия приходит к следующему.

Разделом 4 договора  №029-296 от   09.08.2007  предусмотрено, что сдача-приемка  законченного объема работ по договору   осуществляется   рабочей комиссией  с подписанием акта сдачи-приемки.

Таким образом, документом,  подтверждающим сдачу  результатов работ  подрядчиком, является   акт о приемке выполненных работ.

Согласно акту №1 приемки выполненных работ за  декабрь 2007 года  от 12.12.2007 в период  с 09.08.2007 по 12.12.2007  ООО «Зелентрест» выполнило часть работ  по капитальному ремонту фасада   и 12.12.2007 сдало работы в объёме  700  кв.м, которые оплачены Администрацией г. Южно-Сахалинска платежными поручениями №1979 от 17.09.2007, №2002 от 20.09.2007, №2025 от 25.09.2007, №3077 от 24.12.2007 в сумме 2 032 242  руб. 

Актом №2 приемки выполненных работ за  май 2008 года от 16.05.2008  подтверждается выполнение подрядчиком  оставшейся части работ  по договору   №029-296  от 09.08.2007.

Таким образом,  из представленных в материалы дела документов следует, что   работы по договору №029-296  от 09.08.2007 на выполнение   подрядных работ для муниципальных нужд  фактически выполнены   ООО «Зелентрест»  в период с 09.08.2007  по 16.05.2008 и завершены  16.05.2008. 

Следовательно,  просрочка исполнения  подрядчиком обязательства по выполнению  работ по договору  №029-296    от 09.08.2007 составила   с 25.08.2007  по 16.05.2008, в связи с чем Администрацией   г. Южно-Сахалинска обоснованно исчислена неусто    йка в размере  59 659