Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2010 по делу n А51-9505/2010. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-9505/2010

 25 октября 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 21 октября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 октября 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А. Симоновой

судей: Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Мильгевской Н.А.

при участии:

от ФГУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации": Шумилова Л.В. по доверенности от 14.01.2010 со специальными полномочиями сроком на 1 год, паспорт;

от Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края: Чернякова О.С. по доверенности от 14.12.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010, удостоверение № 4827 сроком действия до 31.12.2010;

от Дальневосточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору – представитель не явился, извещен надлежаще.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ФГУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" и Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края

апелляционные производства № 05АП-5510/2010, №05АП-5702/2010

на решение от 20.08.2010

судьи Бибик Н.Л.

по делу № А51-9505/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ФГУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации"

к Департаменту земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края

третье лицо: Дальневосточное управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору

о признании недействительным предписания

в судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 19.10.2010г. до 14-40 час. 21.10.2010г.

           УСТАНОВИЛ:

              Федеральное государственное учреждение «Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации» (далее - заявитель, дирекция, ФГУ «Дальневосточная дирекция») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Департаменту земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (далее - департамент) о признании недействительным и отмене предписания от 11.05.2010 № 31/2010.

              Определением от 19.07.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Дальневосточное управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Управление).

              Решением суда от 20.08.2010г. заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным предписание Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края от 11.05.2010 № 31/2010 в части пунктов 1.4, 1.7, а также пункта 2 в части не регистрации общего журнала работ, как не соответствующее Градостроительному кодексу Российской Федерации. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

              Дирекция, не согласившись с принятым решением, подала апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить полностью. В жалобе указывает на то, что обжалуемое предписание не соответствует закону, нарушает права и законные интересы Дирекции, и незаконно возлагает на нее обязанности. По мнению заявителя, проверка выполнена с превышением полномочий, предоставленных органу, уполномоченному осуществлять государственный строительный надзор, предписание вынесено в адрес ненадлежащего лица, вывод суда о правомерности предписания сделан при отсутствии надлежащих доказательств совершения вменяемых нарушений, кроме того, предписание вынесено неуполномоченным лицом. Вывод суда о правомерности указания в предписании в качестве нарушения на отсутствие регистрации специальных журналов не основан на нормах права и противоречит обстоятельствам дела. Заявитель указывает на то, что вынесение предписания за неосуществление строительного контроля необоснованно, поскольку контроль осуществляется самостоятельно Дирекцией, с участием автора проекта, а с января 2010г. возложен договором на специализированную организацию, которая несет ответственность за нарушение порядка осуществления контроля. Заявитель указывает на то, что строящиеся объекты являются уникальными, и в соответствии с п.6 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в РФ именно федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора, осуществляют такой надзор при строительстве  объектов, указанных в ст.6 ГрК РФ, т.е. Ростехнадзор. Таким образом, материалами дела не доказана поднадзорность объектов саммита Департаменту. По мнению заявителя, в вывод суда о проведении проверки в соответствии с требованиями закона не соответствует обстоятельствам дела. Решением суда на Дирекцию незаконно возлагаются обязанности устранить нарушения, которых оно непосредственно не совершало, и устранить которые может только лицо, осуществляющее строительство, т.к. генеральный подрядчик.

              Кроме того, заявителем представлены дополнения к апелляционной жалобе, согласно которым он не согласен с вынесенным решением в части законности пунктов 1.1, 1.2, 1.3, 1.5, 1.6 и пункта 2 в части не регистрации специальных журналов работ по следующим основаниям. Обжалуемое предписание не содержит нумерацию пунктов 1.1-1.7 и пункта 2, указанных в решении, а содержит иную нумерацию: «п.1, п.2, п.3, п.4, п.5, п.6, п.7, в связи с чем неясно какие именно пункты предписания признаны судом обоснованными, а какие нет. В предписании отсутствует пункт, вменяющий заявителю в качестве нарушения отсутствие регистрации специальных журналов, в то время как суд в решении вменяет это нарушение, и считает, что пункт предписания, отсутствующий в самом предписании, законным.

              Департамент, не согласившись с решением суда в части признания недействительным предписания в части пунктов 1.4, 1.7, а также пункта 2 регистрации общего журнала работ, подал апелляционную жалобу и просит судебный акт в этой части отменить. По мнению ответчика, вывод суда о том, что в отношении пункта 1.4 предписания «защитное покрытие смонтированных металлических конструкций не восстановлено» Дирекцией было выдано предписание №04-01/1199 от 08.04.2010 об устранении выявленных нарушений, и тем самым осуществлялся строительный контроль, является необоснованным. Указанный документ впервые был представлен только в ходе судебного разбирательства, на момент проверки 04.05.2010, в котором принимал участие представитель заявителя, указанный документ представлен не был. Кроме того, указанное предписание было выдано ненадлежащему лицу- Директору ДВ филиала ЗАО «Крокус Интернэшнл» Щепетильникову А.Е., в то время как подрядчиком согласно государственному контракту является ЗАО «Крокус Интернэшнл», интересы которого представляет генеральный директор. Действующий градостроительный кодекс РФ не предусматривает право застройщика выдавать предписание об устранении нарушений, выдача указанного документа не подтверждает осуществление строительного контроля. Ссылаясь на статью 53 ГрК РФ Департамент указывает на то, что в процессе строительства, лицом осуществляющим строительство, и застройщиком или заказчиком, должен проводиться контроль за выполнением работ. По результатам проведения контроля составляются акты освидетельствования работ. В случае устранения выявленных недостатков, составляется соответствующий акт, который подписывается лицом, предъявившим замечания об указанных недостатках, и лицом, осуществляющим строительство (ч.7 ст.53 ГрК РФ). Между тем, как на момент проверки 04.05.2010, как в период рассмотрения дела в суде, акты освидетельствования работ Дирекцией представлены не были. В отношении пункта 1.7 предписания, Департамент указывает на то, что Дирекцией на момент проверки в общем журнале работ не были заполнены титульные листы, в том числе наименование объекта по которому ведется журнал, не заполнены разделы 1,2,4,5,6, в то время как такая обязанность лежит на застройщике – Дирекции в силу пункта 4 Порядка ведения общего и специального журнала учета выполнении работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, утвержденном Приказом Ростехнадзора №7 от 12.01.2007. В отношении пункта 2 оспариваемого предписания Департамент указал на то, что на момент проверки 04.05.2010 на объекте имелись иные общие журналы работ, которые не были зарегистрированы Департаментом и разделы 1,2,4,5,6 которых не были заполнены. При таких обстоятельствах, представленные заявителем суду общий журнал работ №1 и №2 не являются доказательством соблюдения Дирекций пункта 5 Порядка ведения общего и специального журнала учета выполнении работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, поскольку на момент проверки требования названного пункта Порядка, заявителем выполнены не были.

              В судебном заседании представитель Дирекции доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней поддержал.

              Представитель Департамента по доводам жалобы возразил, поддержал доводы апелляционной жалобы Департамента.

              Дальневосточное управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, извещенное о времени и месте судебного разбирательства явку своего представителя не обеспечило, письменный отзыв не представлен.

              В соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей  266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса  РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит изменению  в связи со следующим.

              04.05.2010 Департаментом на основании распоряжения от 26.03.2010 № 412 директора департамента проведена проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, результатов работ требованиям технических регламентов, нормам и правилам, проектной документации при строительстве объекта капитального строительства - «Конференц-центр», расположенного на полуострове Саперный, б. Аякс, о. Русский в г. Владивостоке.

              Проверка проведена на основании программы проведения проверок, в присутствии представителей Дирекции и генерального подрядчика.

              По результатам проверки департаментом выявлены нарушения, выразившиеся в не осуществлении заявителем строительного контроля. Результаты проверки отражены в акте № 86 проверки от 04.05.2010.

              По факту выявленных нарушений заявителю выдано предписание № 31/2010 от 11.05.2010.

              Не согласившись с действиями по проведению проверки, а также с выданным предписанием, посчитав, что они не соответствуют закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической  деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. 

              Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, если полагают, что ненормативный акт, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

              По смыслу приведенной нормы, для признания решений (действий) недействительными (незаконными) необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие решений (действий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

              В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

       В соответствии с частью 1 статьи 53 Градостроительного кодекса РФ (далее – ГрК РФ) строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

       Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или заказчиком. Застройщик или заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (часть 2 ст.53 ГрК РФ).

        В силу части 4 статьи 53 ГрК РФ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального