Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2010 по делу n А51-9505/2010. Изменить решение

строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации. До проведения контроля за безопасностью строительных конструкций должен проводиться контроль за выполнением всех работ, которые оказывают влияние на безопасность таких конструкций и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также в случаях, предусмотренных проектной документацией, требованиями технических регламентов, должны проводиться испытания таких конструкций. По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения составляются акты освидетельствования указанных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

              Частью 5 статьи 53 ГрК РФ предусмотрено, что при выявлении по результатам проведения контроля недостатков указанных в части 4 настоящей статьи работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения застройщик или заказчик может потребовать проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения повторно после устранения выявленных недостатков. Акты освидетельствования таких работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения должны составляться только после устранения выявленных недостатков.

              Из материалов дела установлено, что генеральным подрядчиком объекта капитального строительства является ЗАО «КРОКУС ИНТЕРНЭШНЛ», с которым 18.05.2009 был заключен государственный контракт на выполнение подрядных работ №ГП-09/05-146, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по строительству «под ключ» объектов Конференц-центра на о. Русский Владивостокского городского округа.

              Пунктом 2.1 указанного контракта установлено, что интересы государственного заказчика - ФГУ «Дальневосточная дирекция Росстроя» по управлению Контрактом представляет Генеральный директор Государственного заказчика или иные надлежащим образом уполномоченные лица, которые с момента заключения настоящего контракта будут принимать непосредственное участие в регулировании строительной деятельности по объектам, формировать штат представителей, выполняющих функции  государственного заказчика по  контракту, в том числе строительный контроль, и уполномоченных им лиц, осуществляющих контроль за ходом исполнения контракта.

              В силу пункта 3.1.5 государственного контракта, государственный заказчик (Дирекция) обязуется организовать строительный контроль за выполнением работ в порядке, предусмотренном действующими нормативными документами и контрактом.

              Таким образом, суд приходит к выводу о том, что обязанности по осуществлению строительного контроля за выполнением работ возложены на Дирекцию.

              В качестве оснований для признания оспариваемого предписания недействительным, Дирекцией указано на то, что по перечисленным в предписании нарушениям, заявителем уже осуществлялся контроль. При этом заявитель ссылается на письмо ООО «Инвестиционная компания «Пионер» от 01.06.2010, № 160-ОП.

              Согласно пояснениям заявителя перечисленные в оспариваемом предписании нарушения были выявлены и подрядчику направлены соответствующие предписания об устранении нарушений при строительстве № 04-01/1199 от 08.04.2010, № 04-01/1273 от 13.04.2010, № 04-01/1262 от 13.04.2010.

              Из материалов дела также установлено, что в отношении пункта 1.4 оспариваемого предписания «Защитное покрытие смонтированных металлических конструкций не восстановлено», что является нарушением требований п.4.5 ГОСТ 23118 «Конструкции стальные строительные. Общие технические требования» Дирекцией действительно было выдано подрядчику предписание № 04-01/1199 от 08.04.2010 об устранении выявленных нарушений.

              Вместе с тем, выдача указанного предписания не может свидетельствовать об осуществлении застройщиком строительного контроля, поскольку нормы Градостроительного кодекса РФ не предусматривают право застройщика выдавать какие-либо предписания об устранении нарушений при осуществлении строительного контроля.

        Исходя из положений части 4 статьи 53 ГрК РФ по результатам проведения контроля за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта составляются акты освидетельствования указанных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения. В силу части 2 названной статьи, строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство, которым в рассматриваемом случае является заказчик – Дирекция.

         В соответствии с частью 5 статьи 53 ГрК РФ при выявлении по результатам проведения контроля недостатков указанных в части 4 настоящей статьи работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения застройщик или заказчик может потребовать проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения повторно после устранения выявленных недостатков. Акты освидетельствования таких работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения должны составляться только после устранения выявленных недостатков.

       Замечания застройщика или заказчика, привлекаемых застройщиком или заказчиком для проведения строительного контроля лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, о недостатках выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства должны быть оформлены в письменной форме. Об устранении указанных недостатков составляется акт, который подписывается лицом, предъявившим замечания об указанных недостатках, и лицом, осуществляющим строительство (часть 7 статьи 53 ГрК РФ).

        Между тем,  акты освидетельствования, подтверждающие проведение строительного контроля Дирекцией, как лицом в силу пункта 3.1.5 государственного контракта, обязанным осуществлять строительный контроль за выполнением работ, на момент проверки 04.05.2010 представлено не было.

        Установив, что на момент проверки, проводимой Департаментом 04.05.2010, защитное покрытие смонтированных металлических конструкций не было восстановлено, Департамент правомерно вменил Дирекции нарушение требований пункта 4.5 ГОСТ 23118 «Конструкции стальные строительные. Общие технические требования», указав на это в пункте 1.4 оспариваемого предписания. При таких обстоятельствах, вывод суда в части осуществления Дирекций строительного контроля в отношении названного пункта предписания нельзя признать обоснованным.

          Также суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод Департамента о том, что предписание №04-01/1199 на которое ссылается Дирекция в обоснование своего довода о надлежащем проведении строительного контроля в отношении пункта 1.4 оспариваемого предписания выдано ненадлежащему лицу – директору Дальневосточного филиала ЗАО «Крокус Интернэшнл» Щепетильникову А.Е.  Исходя из полномочий, указанных в доверенности №26 от 24.11.2009 указанное лицо уполномочено генеральным директором (Президентом) ЗАО «Крокус Интернэшнл» на управление делами ДВ филиала указанного Общества. Указаний на то, что Щепетильников А.Е. наделен специальными полномочиями по представлению интересов ЗАО «Крокус Интернэшнл» при проведении заказчиком строительного контроля в отношении объектов строительства в данной доверенности не имеется.

              Предписания № 04-01/1273 от 13.04.2010, № 04-01/1262 от 13.04.2010, на которые ссылается Дирекция, выданы по устранению нарушений по иным «осям», не указанным в оспариваемом предписании, в связи с чем судом доводы Дирекции о направлении подрядчику предписаний в этой части также не принимаются.

              Из письма ООО «Инвестиционная компания «Пионер» от 01.06.2010, № 160-ОП следует, что по пунктам 1.1 - 1.6 оспариваемого предписания нарушения были установлены, заявитель об их наличии извещался, и по пунктам 1.1, 1.2, 1.6 Дирекции направлялись проекты предписаний.

              Как видно из материалов дела, в ходе судебного разбирательства, несмотря на неоднократное указание суда о необходимости представления доказательств направления подрядчику замечаний об устранении выявленных нарушений при строительстве объекта капитального строительства, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, заявителем в материалы дела данные доказательства представлены не были. При этом не представлено ни самих замечаний либо актов освидетельствования работ, ни доказательств их направления.

              При таких обстоятельствах, вывод Департамента о неосуществлении Дирекцией строительного контроля по пунктам 1.1 - 1.3, 1.5, 1.6 оспариваемого предписания соответствует обстоятельствам дела.

              В отношении пункта 1.7 оспариваемого предписания, согласно которому «в общем журнале работ не заполнены титульные листы, в том числе наименование объекта, по которому ведется журнал, не заполнены разделы 1, 2, 4, 5, 6 журнала, что является нарушением требований п.8, 8.1, 8.2, 8.4, 8.5, 8.6 РД-11-05-2007» суд первой инстанции указал на то, что Департаментом представлены суду лишь фотографии, которые не позволяют установить наличие указанных Департаментом нарушений норм права. На этом основании, суд посчитал, что данное обстоятельство препятствует установить правомерность вменения данного пункта Дирекции и посчитал недоказанным наличие указанного нарушения.

              Также суд указал на то, что в представленном в ходе судебного разбирательства общем журнале работ не содержится нарушений, отраженных в оспариваемом предписании, а наличие иных общих журналов работ по объекту капитального строительства «Конференц-центр» с указанными нарушениями, Департаментом не доказано.

              Между тем, с указанными выводами суда нельзя согласиться в силу следующего.

       Так, порядок ведения общего журнала работ предусмотрен разделом II Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, утвержденного приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 N 7 (РД-11-05-2007).

      Обязанность по заполнению титульных листов возложена на застройщика (заказчика), согласно абзацу 2 пункта 4 РД-11-05-2007.

              В силу пункта 8 РД-11-05-2007 разделы общего журнала работ ведутся уполномоченными на ведение такого журнала представителями застройщика или заказчика, лица, осуществляющего строительство, органа государственного строительного надзора и иных лиц путем заполнения его граф в соответствии с подпунктами 8.1 - 8.7 Порядка.

              Записи в общий журнал вносятся с даты начала выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства до даты фактического окончания выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства.

              В пунктах 8.1 – 8.7 Порядка предусмотрено заполнение уполномоченными представителями застройщика или заказчика разделов 1 – 7 общего журнала работ.

              Факт незаполнения титульных листов общего журнала работ подтверждается материалами дела, а именно актом  проверки №86 при составлении которого от заказчика (застройщика) присутствовал заместитель начальника отдела руководителей проектов ФГУ «Дальневосточная дирекция» Перепечин Г.В., который каких-либо возражений относительно вменяемого нарушения в части пункта 8 акта не высказал. Об отсутствии заполнения титульных листов также свидетельствуют  фотографии к акту (том 1 л.д.20).

              Таким образом, указание на нарушение пунктов 8, 8.1, 8.2, 8.4, 8.5, 8.6 РД-11-05-2007 правомерно вменено Дирекции, в связи с чем пункт 1.7 предписания №31/2010 отмене не подлежит.

              В пункте 2 предписания Дирекции вменяется следующее: в нарушение требований п.5 РД-11-05-2007 общий и специальные журналы работ не зарегистрированы в отделе Государственного строительного надзора по Владивостокскому городскому округу Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края.

     Порядком ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства устанавлен порядок ведения общего и (или) специального журнала, в которых ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (пункт 2 Порядка).

     В силу пункта 3 Порядка общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - общий журнал работ), является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

              Специальные журналы работ, в которых ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - специальные журналы работ), являются документами, отражающими выполнение отдельных видов работ по строительству, реконструкции, капитальному