Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2010 по делу n А51-5650/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-5650/2010

 22 ноября 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 17 ноября 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 22 ноября 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей: Г.А. Симоновой, Н.В. Алферовой

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Е.В. Жариковой

при участии:

от Межрайонной ИФНС России № 10 по Приморскому краю: представитель Зинатулина Ю.Н., доверенность № 35 от 30.06.2010 сроком до 30.06.2012, представитель Антонова О.А., доверенность № 24 от 17.05.2010

от ИП Григорян Елены Анатольевны: представитель Харченко Н.В., доверенность № 2173 от 14.04.2010 сроком на три года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России № 10 по Приморскому краю

апелляционное производство № 05АП-6396/2010

на решение от 21.09.2010

судьи Н.Н. Куприяновой

по делу № А51-5650/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ИП Григорян Елена Анатольевна

к МИФНС России № 10 по Приморскому краю

об оспаривании решения

           УСТАНОВИЛ:

          Индивидуальный   Предприниматель  Григорян Елена  Анатольевна (далее  - ИП Григорян Е.А., налогоплательщик, предприниматель) обратилось с арбитражный суд с заявлением о   признании частично недействительным   решения Межрайонной ИФНС России № 10  по Приморскому краю  (далее - налоговый орган, инспекция)  № 47  от 30.12.2009  в части доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 575.850 рублей, соответствующих пеней  и  штрафных санкций  в сумме 1.614.824 рубля.

Решением суда от 21.09.2010 года заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным п.1 решения Межрайонной ИФНС России                           № 10  по Приморскому краю  № 47  от 30.12.2009 в части привлечения предпринимателя Григорян Е.А. к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД в сумме  115.359,90 рублей, за неуплату НДС (налогового агента)  в сумме  13.685,40 рублей, за неуплату  НДС в сумме 18.041,40 рубль, за неуплату НДФЛ (налоговый агент) в сумме 28.344,60 рубля за непредставление налоговой декларации по ЕНВД в сумме  1.407.519,07 рублей, по  пункту 2 и 3 в части начисления ЕНВД  в  сумме 375.850 рублей, соответствующих  пеней, как несоответствующее Налоговому кодексу РФ. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда в части признания недействительным решения налогового органа № 47  от 30.12.2009 в указанной выше части,  Межрайонная инспекция ФНС России № 10 по Приморскому краю подала апелляционную жалобу,  просит судебный акт отменить, как принятый с нарушением норм материального права.  В обоснование своих доводов заявитель  жалобы  считает, что суд неправомерно применил положения статей 112, 114 НК РФ, снизив суммы штрафа в 1.000 раз. В  ходе проверки налоговый орган не установил обстоятельствах, смягчающих ответственность. В то же время, суд неправомерно принял  дополнительные документы, так как они не были представлены  налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки, а также  показания свидетелей Тухватулиной и Асатрян, поскольку ранее  в рамках выездной налоговой проверки получены доказательства, подтверждающие факт осуществления предпринимателем Григорян Е.А. предпринимательской деятельности по адресам:  г. Артем, ул. Кирова, 72/1, ул. Щорса,6.

Кроме того, заявитель жалобы считает, что налоговый орган является государственным органом, в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ он освобожден от уплаты государственной пошлины. В связи с чем, взыскание с налогового органа в пользу предпринимателя госпошлины в сумме 200 рублей, по мнению заявителя жалобы, является неправомерным.

Представитель налогового органа в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ИП Григорян Е.А. в судебном заседании  с доводами жалобы налогового органа не согласился, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалуется  частично судебный акт, коллегия апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, апелляционный суд считает, что решение  не подлежит отмене в обжалуемой части по следующим основаниям.

Согласно свидетельству   серии 25 № 002481129 Григорян  Елена Анатольевна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя.

На основании решения  от 14.08. 2009  № 1317 Межрайонной инспекцией ФНс России № 10 по Приморскому краю проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Григорян Е.А.  по вопросам правильности исчисления, полноты  и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, о чем был составлен акт от № 43  от  30.11. 2009 года.

Рассмотрев  акт проверки, возражения на него, 30.12.2009 года налоговый орган принял решение №47  о привлечении налогоплательщика  к ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением предпринимателю доначислены налоги, пени и штрафы, в том числе: ЕНВД  в сумме 1.091.194 рубля, пени в сумме 380.546,69 рублей, штраф по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 138.698 рублей, по статье 119 НК РФ в сумме 1.408.928 рублей.

При вынесении данного решения инспекция пришла к выводу, что в нарушение пп.4 п.1 ст.23; п.3 ст.80; п.3 ст.346.32 НК РФ  предприниматель  Григорян Е.А.,  осуществляя  розничную торговлю через магазины с площадью  торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту  организации торговли, которая подлежит налогообложению в виде ЕНВД, не исчисляла и не уплачивала указанный налог в бюджет.

      Решением УФНС России по Приморскому краю от 22.03.2010                                            №13/11-06268, принятым по апелляционной жалобе, решение налогового органа оставлено без изменения.

 Не согласившись с решением инспекции в обжалуемой части, предприниматель обратилась в суд с  рассматриваемым заявлением.

На основании статьи 346.28 НК РФ предприниматель Григорян Е.А. является плательщиком единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

Согласно статье 346.29 НК РФ при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли в качестве физического показателя базовой доходности используется «площадь торгового зала» для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы.

В соответствии со статьей 346.27 НК магазин – это специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Абзацем 10 статьи 346.27 НК РФ установлено, что в понятие площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей), используемое при расчете ЕНВД, включается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Следовательно, к площади торгового зала может быть отнесена  площадь, непосредственно предназначенная  для обслуживания покупателей. Все иные помещения, (подсобные, административно-бытовые помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей) в площадь торгового зала не включаются.

Из изложенного следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь  торгового зала» и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении розничной торговли. 

 В решении Инспекция указала, что  разница в общей  сумме площади залов обслуживания посетителей  сложилась в связи с тем, что Общество  применило для расчета сумму площади не по правоустанавливающим документам, а по фактически использованной на основании заключенных договоров аренды.

Статья 346.27 НК РФ относит к инвентаризационным и правоустанавливающим документам любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

 Как следует из материалов дела, вопросы по определению площади торгового зала  возникли по двум магазинам расположенным по адресу: г. Артем, ул. Кирова, 72/1, г. Артем, ул.Щорса, 6.

В проверяемом периоде (2006-2008г.) предприниматель осуществляла розничную торговлю в магазине  по адресу: г. Артем, ул. Кирова, 72/1 площадью 54,1 кв.м. Данное обстоятельство подтверждается представленным в материалы дела  актом  приемки в эксплуатацию законченного строительства объекта (т.1 л.д.142-145), из которого следует, что в мае 2002 года  ИП Григорян Е.А. осуществила  реконструкцию  кафе под магазин продовольственных сопутствующих товаров,  расположенного по адресу: г. Артем, ул. Кирова, 72/1, имеющего следующие показатели: общая площадь – 94,1 кв.м., торговая площадь – 54, 1 кв.м.

При этом, представленный  в материалы дела технический паспорт  на здание (ресторана, магазина) по состоянию на 04.11.1999 года  (поэтажный план на строение  лит.А1, экспликация к поэтажному  плану строения п/н 27)  подтверждает факт того, что площадь торгового зала составляет 54,1 кв.м.

Между тем, на основании проведенного  17.09.2009 в ходе проверки осмотра  магазина по ул. Кирова, 72/1 в г. Артеме, налоговый орган установил площадь торгового зала магазина в размере 129 кв.м., о чем был составлен акт №38. По результатам, полученным в ходе осмотра, предпринимателю начислен единый налог на вмененный доход (далее - ЕНВД) за 2006 год в сумме 185.298 рублей, за 2007 год – 159.584 рубля, за 2008 год – 157.400 рублей.

Исследовав  акт  осмотра  от 17.09.2009 года, суд первой инстанции правомерно не принял его в качестве допустимого доказательства, подтверждающего   площадь  торгового зала  магазина по ул. Кирова, 72/1 в                      г. Артеме в размере 129 кв.м. в 2006-2008 годы, поскольку последний составлен не в  проверяемый период и не может подтверждать  площадь торгового зала в период, предшествующий  фактическому осмотру.

Кроме того, согласно показаниям свидетеля Тухватулиной В.М.  в 2009 году в магазине по указанному адресу  был осуществлен косметический ремонт, убраны перегородки, вследствие чего увеличилась  площадь торгового зала до 109,2 кв.м.  Данный факт подтверждается  техническим паспортом от 16.04.2010 года.

Ссылка инспекции  на копию с ассортиментного перечня товаров, реализуемых  в помещении магазина, снятая в процессе осмотра от 17.09.2009 также не является доказательством, подтверждающим, что в 2006-2008 годы площадь торгового зала составляла 129 кв.м. поскольку  данный документ не является  правоустанавливающим документом, содержащим необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта.

Из пояснений  ИП Григорян Е.А.  следует, что такие данные  указывались для получения разрешения на реализацию винно-водочных изделий.

         С соответствии с пунктом 1 статьи 65, пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, а также соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения возлагается на налоговый орган.

На основании вышеизложенного, коллегия считает, что налоговый орган не сформировал доказательственной базы, подтверждающей факт того, что  в период 2006-2008 годы предприниматель Григорян Е.А. осуществляла розничную продажу  продовольственных товаров в магазине по адресу: г. Артем, ул. Кирова, 72/1, в котором площадью торгового зала составляет 129 кв.м. Материалы дела  подтверждают  доводы предпринимателя о том, что в проверяемом периоде  она  осуществляла предпринимательскую деятельность в магазине по указанному адресу, где площадь торгового зала составляет 54,1 кв.м.

В связи с чем, коллегия считает правильным вывод суда о том, что  решение налогового органа  от 30.12.2009 № 47 в части доначисления ЕНВД за 2006 года в сумме 185.298 руб., за 2007 год – 159.584 руб., за 2008 год – 157.400 руб. является незаконным, а довод заявителя жалобы  в указанной части – необоснованным.

В ходе проведения проверки налоговый орган пришел к выводу, что в проверяемом периоде предприниматель осуществляла розничную торговлю