Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2010 по делу n А51-9107/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-9107/2010

 29 ноября 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 24 ноября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 ноября 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.И. Фадеевой

судей: Н.А. Скрипки, Т.А. Аппаковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е.А. Хоменко  

при участии:

от истца: представитель Бессонов Д.А., доверенность от 08.02.2010, от ответчика: представитель Подкорытов Д.Л., доверенность от 26.07.2010, представитель Коляда Д.В., доверенность от 22.11.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «Импульс»

апелляционное производство № 05АП-6541/2010

на решение от 28.09.2010

судьи Ю.А. Тимофеевой

по делу № А51-9107/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по иску Общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная фирма «Спецфундаментстрой»

к Обществу с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «Импульс»

о взыскании 21514130 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Проектно-строительная фирма «Спецфундаментстрой» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «Импульс» о взыскании 21803156,74 руб. задолженности по договору субподряда от 20.01.2010 № 10/1020, из которых 21680667,10 руб. основного долга и 122489,64 руб. неустойки.

Впоследствии истец уточнил, что сумма 122489,64 руб. является требованием о взыскании процентов.

В ходе рассмотрения дела истец неоднократно уточнял требования, в результате в судебном заседании 21.09.2010 поддержал иск о взыскании  21514130 руб. задолженности, из которой 21073608 руб. основного долга и 440522 руб. процентов за период с 09.05.2010 по 30.08.2010. Кроме этого истец заявил о возмещении судебных расходов  на участие представителя в сумме 79953 руб.

Решением от 28.09.2010 Арбитражный суд Приморского края взыскал с общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «Импульс» в пользу общества с ограниченной ответственностью проектно-строительная фирма «Спецфундаментстрой» 20523866,50 руб. основного долга, 415622,79 руб. процентов, 127083,12 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины и 77817,46 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя, всего 21144389,87 руб., возвратил обществу с ограниченной ответственностью проектно-строительной фирме «Спецфундаментстрой» из федерального бюджета 3099,35 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной п/п № 1028 от 23.06.2010 на сумму 3647 руб. через Филиал № 8 ОАО КБ «Центр-Инвест» г. Краснодар.

         Не согласившись с вынесенным решением, ответчик обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального права, принять по делу новый судебный акт.

         В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции договор строительного подряда № 10/0120 от 28.05.2010 был расторгнут, в связи с чем, по мнению ответчика, расходы ответчика на мобилизационные работы должны быть оценены как фактические затраты и зачтены в полученный истцом аванс. Соответственно, требования истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами являются неправомерными.

         Считает, что судом необоснованно не была дана оценка доводу ответчика о том, что мобилизация не является самостоятельным видом работ по договору и не должна оплачиваться дополнительно. Кроме того, считает, что предъявление ответчиком к оплате работ по мобилизации одномоментно в полном объеме противоречит ст. 746 ГК РФ и договору.

Указывает на ненадлежащее выполнение истцом обязательств по договору.

Ссылается на ошибки суда в расчетах. Обращает внимание, что суд не принял во внимание то, что истцу был перечислен аванс в 140 миллионов, а не 70 миллионов.

Истец письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы. На вопрос суда представитель ответчика пояснил, что 70 миллионов было перечислено 25.01.2010 на мобилизационные работы.

Представитель истца на доводы апелляционной жалобы возразил. Решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, ООО «ИСК «Импульс» (Подрядчик) и ООО Проектно-строительная фирма «Спецфундаментсрой» (субподрядчик) заключили договор от 20.01.2010 N 10/0120 подряда на строительно-монтажные работы.

По условиям пункта 1.1 предметом договора является выполнение субподрядчиком собственными и привлеченными силами подрядных работ по строительству «Низководного моста (эстакады) полуостров Де-Фриз - пос.Седанка» как части объекта «Выполнение подрядных работ по объекту «Строительство автомобильной дороги пос. Новый - полуостров Де-Фриз – Седанка – бухта Патрокл с низководным мостом (эстакадой) Де-Фриз - Седанка. Строительство автомобильной дороги пос. Новый - полуостров Де-Фриз - Седанка - бухта Патрокл на участке полуостров Де-Фриз - пос. Седанка с низководным мостом (эстакадой), Приморский край с разработкой рабочей документации» в соответствии с условиями контракта и проектной документации.

В соответствии с п. 2.1 договорная стоимость работ составляет 2,5 млрд. руб. в соответствии с протоколом согласования цены (приложение N 2), являющимся неотъемлемой частью договора.

Пунктом 1.2, 6.1, календарным графиком производства работ (Приложение № 1 к договору) определены виды и сроки выполнения работ.

В ст. 4 договора установлены обязанности подрядчика, в том числе: передать субподрядчику проектно-сметную документацию, своевременно производить оплату выполненных работ в порядке, предусмотренном статьями 2, 7 контракта.

Статьей 11 договора предусмотрен порядок приемки работ, согласно которому объемы выполненных работ принимаются ежемесячно по актам КС-2, КС-3, и считаются принятыми после подписания Подрядчиком формы КС-3 по законченному элементу.

Согласно ст. 7 договора оплата выполненных работ производится  путем перечисления денежных средств на счет Субподрядчика, Субподрядчик ежемесячно предоставляет Подрядчику счет-фактуру за выполненные работы и затраты, подтвержденные обосновывающими расчетами и формы КС-2, КС-3, сумма выплат проверяется и утверждается Подрядчиком в течение пяти дней; подрядчик осуществляет платеж в течение 20 дней с момента подписания акта выполненных работ и справки о выполненных работах.

Приложением № 1 к договору определен график производства работ по строительству моста через Амурский залив.

28.05.2010 стороны составили Дополнительное соглашение № 2 к договору субподряда № 10/0120 от 20.01.2010, в соответствии с которым приняли заключенный договор субподряда № 10/0120 от 20.01.2010 в новой редакции.

Пунктом 2 соглашения установлено, что после подписания договора субподряда в новой редакции положения договора субподряда в старой редакции утрачивают силу.

22.03.2010 истец направил ответчику акт выполненных работ по форме КС-2 от 13.03.2010 на сумму 21680667,01 руб. со справкой по форме КС-3 за период работ с января по февраль 2010 года согласно расходам по ведомости № 1 по затратам на проведенную мобилизацию техники договора за январь-февраль 2010 года и приложенным первичным документам, подтверждающим произведенные истцом затраты.

Письмом от 05.04.21010 № 308/10 ответчик сообщил, что документы представлены в недостаточном объеме, к оплате могут быть приняты затраты по ведомости № 1 в сумме 20430000 руб., остальные затраты не могут быть отнесены к объему работ по договору № 10/0120 от 20.01.2010.

Истец письмом от 08.04.2010 № 101 представил основания включения в затраты суммы 719127 руб., а также, приложив дополнительные документы, вновь представил документы на рассмотрение ответчика для утверждения и оплаты.

Указанное письмо согласно информационного письма ООО «Даймэкс», оказывающего услуги экспресс-доставки почтовых отправлений, вручено ответчику 15.04.2010.

Поскольку в срок до 09.05.2010 (истечение 20-дневного срока на оплату представленных истцом форм) оплата выполненных истцом работ ответчиком не произведена, Субподрядчик направил Подрядчику претензию от 19.05.2010 № 203 с требованием произвести оплату 21680667 руб. в пятидневный срок. Претензия получена ответчиком 19.05.2010.

Неисполнение ответчиком требований, изложенных в претензии, послужило основанием для обращения истца в Арбитражный суд Приморского края с рассматриваемым иском.

Удовлетворяя частично заявленные исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком подтверждены затраты на производство мобилизационных работ в сумме 21115088,99 руб. (с НДС), вместе с тем списание внесенного ответчиком аванса на оплату данных работ должно производиться пропорционально выполненным работам, в связи с чем суд посчитал, что оплаченный ответчиком аванс не может быть полностью засчитан в счет оплаты мобилизационных работ и у ответчика возникла обязанность по оплате выполненных мобилизационных работ сверх сумм, подлежащих пропорциональному вычету из оплаченного аванса.

Однако данный вывод суда первой инстанции основан на неверном толковании условий договора подряда на строительно-монтажные работы от 20.01.2010 N 10/0120.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно акту выполненных работ по форме КС-2 от 13.03.2010 истцом была предъявлена к оплате ответчиком стоимость выполненных работ на мобилизацию строительной техники за январь-февраль 2010 года.

Следовательно, к отношениям сторон по оплате выполненных работ за период январь-февраль 2010 года в силу ст. 453 ГК РФ должны применяться положения договора субподряда № 10/0120 от 20.01.2010 в первоначальной редакции.

В соответствии с п. 2.4. договора подрядчик по возможности и при наличии средств имеет право авансировать субподрядчика под выполненные работы в размере 30 % от стоимости настоящего контракта. Погашение аванса осуществляется пропорционально выполненным работам.

В п. 2.4.1. стороны предусмотрели, что подрядчик в течение пяти рабочих дней со дня подписания контракта перечисляет субподрядчику аванс на мобилизацию работ 70000000 руб.

Согласно п. 2.4.3. договора субподрядчик обязан использовать аванс для оплаты поставок конструкций, материалов и (или) расходов, связанных с мобилизацией в соответствии с проектно-сметной документацией. Конкретные расходы в рамках авансового платежа указываются в запросе на получение этих платежей, направляемых субподрядчиком подрядчику.

Изучив указанные пункты договора во взаимосвязи друг с другом, а также иными положениями договора и смыслом договора в целом, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что к пункту 2.4.1 договора не применяются положения пункта 2.4. договора о пропорциональном погашении аванса.

Пропорциональное погашение аванса предусмотрено договором только в отношении аванса, который подрядчик при наличии возможности и средств вправе перечислить субподрядчику.

Аванс в сумме 70000000 руб., оговоренный в п. 2.4.1. договора, предусмотрен на конкретные цели – на мобилизацию работ.

Таким образом, пункт 2.4.1. договора не может быть рассмотрен в качестве частного случая пункта 2.4.

Для правильного толкования условий договора следует учитывать и последующее поведение сторон, в частности заключение им договора в новой редакции, согласно п. 9.4. которого предусмотрено погашение авансового платежа пропорционально стоимости выполненных работ до его полного зачета, но с возможностью досрочного погашения.

Из имеющегося в материалах дела платежного поручения № 392 от 25.01.2010 следует, что аванс в сумме 70000000 руб. перечислен по договору от 20.01.2010 в пятидневный срок с момента его подписания и должен быть использован на мобилизацию в соответствии с п. 2.4.3. договора в полном объеме.

Рассматривая вопрос о стоимости работ, подлежащих оплате за счет перечисленного аванса, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Основанием отказа ответчика подписать представленный акт КС-2, КС-3 является необоснованность предъявления в составе затрат на мобилизацию услуг по мобилизации, оказанных до заключения договора, а также услуг по организации перевозки спецтехники в пределах Владивостокского городского округа.

Однако в п. 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 разъяснено, что односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В подтверждение понесенных