Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2010 по делу n А51-8519/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-8519/2010

 24 декабря 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 23 декабря 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 24 декабря 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей: Т.А. Солохиной, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Е.В. Жариковой

при участии:

от истца: Вострикова Ю.В. по доверенности от 10.06.2010 со специальными полномочиями сроком  до 31.12.2010, Бричук Т.Н. по доверенности от 10.06.20190 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010, Кутенкова Н,С. по доверенности от 07.07.2010 со специальными полномочиями сроком на один год

от ответчика:  Севастьянова Н.А. по доверенности от 23.06.2010 сроком до 31.12.2010, Соляник А.М. по доверенности от 29.09.2010  сроком до 31.12.2010, Душенковская И.Н.  по доверенности от 26.03.2010 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Универсального перегрузочно-экспедиторского комлекса"

апелляционное производство № 05АП-6307/2010

на решение от 24.09.2010

судьи А.В.Пятковой

по делу № А51-8519/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по иску (заявлению) ООО "Универсальный перегрузочно-экспедиторский комлекс"

к ИФНС России по Фрунзенскому району г.Владивостока

о признании недействительным в части решения  от 31.03.2010 № 12/110

           УСТАНОВИЛ:

        Общество с ограниченной ответственностью «Универсальный перегрузочно-экспедиторский комлекс» (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным в части  решения инспекции от 31.03.2010 № 12/110 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

         Решением от 24.09.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу, что приведенный в подпункте 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ перечень работ (услуг), облагаемых по ставке 0 процентов, касается только тех работ (услуг), которые непосредственно связаны с реализацией товаров, ввезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, облагаемых в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ по ставке 0 процентов. Поскольку ООО «Универсальный перегрузочно-экспедиторский комлекс» оказывало услуги в отношении товара, не связанного с названными таможенными режимами, то оснований для применения  налоговой ставки 0 процентов  по налогу на добавленную стоимость в отношении работ (услуг), выполненных обществом, не имелось. Оказанные обществом  работы (услуги) в таком случае   должны облагаться  НДС по ставке 18 процентов в силу положений, установленных пунктом 3 статьи 164 Налогового кодекса РФ.

         В апелляционной жалобе на решение суда от 24.09.2010  общество просит его отменить как вынесенное с неправильным применением норм материального права. По мнению заявителя, норма абзаца 2 подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ содержит прямое указание на то, что работы (услуги), выполняемые в отношении ввозимых на территорию Российской Федерации товаров, подлежат обложению НДС по ставке 0 процентов. Норма абзаца 2 подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ не содержит указания на какой-либо таможенный режим. Данный вывод соответствует позиции Министерства Финансов РФ, которое своими письмами неоднократно давало разъяснения по указанным вопросам . Так, в соответствии с письмами от 25.06.2010 № 03-07-08/188, от 16.08.2010 № 03-07-08/234 работы по перегрузке товаров, ввозимых на территорию РФ морским транспортом, выполняемые российской организацией в российском порту при разгрузке морского судна, на котором указанные товары перевозятся  с территории иностранного государства, подлежат налогообложению НДС  по ставке в размере 0 процентов при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных п. 4 ст. 165 НК РФ, независимо от таможенных режимов, под которые помещены ввозимые товары.

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.12.2009 № 8133/09  не является обязательным для  ООО «УПЭК», считает общество,  но может исполняться им добровольно, либо при принятии в отношении общества решения суда по конкретному делу.  

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель ООО «УПЭК»  поддержал доводы апелляционной жалобы.

         ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу общества с доводами жалобы не согласилась. Налоговый орган полагает, что приведенный в подпункте 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ перечень работ (услуг), облагаемых по ставке 0 процентов, касается только тех работ (услуг), которые непосредственно связаны с реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной экономической зоны, облагаемых в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ по ставке 0 процентов. ООО «УПЭК» оказывало услуги в отношении товара, не связанного с названными таможенными режимами, следовательно, оснований для применения налоговой ставки 0 процентов  по НДС в отношении реализации товаров работ (услуг), выполненных ООО «УПЭК», не имеется. Оказанные услуги подлежат налогообложению НДС в общем порядке, то есть по ставке 18%. Возражая на довод налогоплательщика относительно Постановления Президиума ВАС РФ от 18.08.2009 № ВАС -8133/09  налоговый орган указал, что высшей судебной инстанцией дано толкование  абз. 2 п.п. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ, согласно которому указанная норма применяется ко всем видам работ (услуг), подпадающим под действие указанной правовой нормы.

Ссылки заявителя на письма Мнфина РФ налоговая инспекция считает несостоятельными в силу того, что они носят  информационно-разъяснительный характер и не  являются препятствием для применения норм налогового законодательства.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

         На основании решения от 28.12.2009 № 12/411 инспекцией проведена выездная налоговая ООО «УПЭК» по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе НДС за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, о чем составлен акт № 12/50 от 24.02.2010

         В ходе проверки налоговый орган установил, что в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 146, подпунктов 1 и 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ общество произвело налогообложение по налоговой ставке 0 процентов при реализации работ (услуг) по погрузке и перегрузке грузов, ввозимых на территорию Российской Федерации, за февраль, март, май-декабрь 2007 и 1-4 кварталы 2008 в общей сумме 58 937 818 рублей и не исчислено НДС в сумме 10 590 802рубля.

На основании статьи 101 Налогового кодекса РФ налоговым органом вынесено решение от 31.03.2010 № 12/110 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в соответствии с которым обществу предложено уплатить недоимку по НДС в сумме  7 077 414 рублей. Кроме того, инспекция предложила обществу уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 3 513 388  рублей.

Решение инспекции от 31.03.2010 № 12/110 общество в порядке ведомственного контроля обжаловало в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по Приморскому краю от 14.05.2010 № 13-11/267 апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения.

         Не согласившись с вынесенным инспекцией решением от 31.03.2010 № 12/110, общество обратилось с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

         Материалами дела установлено, что для осуществления на морском транспорте погрузочно-разгрузочной деятельности в морских портах ООО «УПЭК» были заключены договоры с генеральным подрядчиком ОАО «Владивостокский морской торговый порт»: № DS-GRP00015D08-7 от 27.12.2006, № DS-GRI001D08-7 от 26.12.2007, № DS-GRI0065D08-7 от 10.09.2008, № DS-GRI0055D08-7 от 09.09.2008, № DS-GRI0010D08-7 от 27.12.2007, № DS-GRI0017D08-7 от 18.903.2008, № DS-GRI0052D08-7 от 06.05.2008, № DS-GRI0054D08-7 от 30.04.2008, № DS-GRI0002D08-7 от 27.12.2007, № DS-GRI0065D08-7 от 10.09.2008, № DS-GRI0009D08-7 от 27.12.2007, № DS-GRI0055D08-7 от 09.09.2008,  и другие (т.3 л.д. 44-134) . Согласно данным договорам ООО «УПЭК» принимает на себя исполнение обязательств по выполнению отдельных операций по грузопереработке импортных грузов: трубной продукции по варианту «судно-склад-вагон», цемента в биг-бэгах по варианту «судно, склад, п/вагон»; кирпича на паллетах по варианту «судно-склад-вагон-автотранспорт» и другой продукции, указанной в вышеназванных договорах., а также транзитных грузов (гусеничная и колёсная специальная техника, автобусы, оборудование).

По условиям договоров субподряда выполненные субподрядчиком работы и оказанные услуги оплачиваются после представления генеральному подрядчику  от субподрядчика актов выполненных работ и приложения к ним, коносаментов, оформленных нарядов и счетов-фактур.

         В выставленных ООО «УПЭК» своему контрагенту за оказанные услуги счетах-фактурах ставка НДС указана в размере 0 процентов.

Основанием для доначисления инспекцией обществу НДС по указанным операциям по ставке 18 процентов, а также предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС, явилось необоснованное, по мнению налогового органа, выставление обществом в счета-фактуры, предъявленные своему клиенту за оказанные вышеназванные услуги налоговой ставки по НДС 0 процентов, в то время как в отношении спорных операций подлежит применению ставка НДС 18 процентов.

         Суд первой инстанции поддержал позицию налогового органа и пришел к выводу, что приведенный в подпункте 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ перечень работ (услуг), облагаемых по ставке 0 процентов, касается только тех работ (услуг), которые непосредственно связаны с реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, облагаемых в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ по «нулевой» ставке. При этом положениями статьи 164 Налогового кодекса РФ не предусмотрена возможность применения различных налоговых ставок (0 или 18 процентов) при выполнении (оказании) российскими организациями работ (услуг) в отношении одной и той же партии товаров, ввезенной на территорию Российской Федерации, в зависимости от проставления таможенными органами Российской Федерации на таможенной декларации штампа о выпуске этих товаров для свободного обращения. Поскольку общество оказывало услуги в отношении товара, не связанного с названными таможенными режимами,  оснований для применения налоговой ставки 0 процентов по НДС в отношении реализации работ (услуг), выполненных (оказанных) этим обществом, не имеется. Данные работы и услуги в силу пункта 3 статьи 164 Налогового кодекса РФ подлежали обложению НДС в общем порядке, а именно по ставке 18 процентов.

Коллегия апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда в силу следующего.

         На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подпункте 1 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ.

Абзацем 2 подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что положение подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ распространяется на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации или ввозимых на территорию Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги), а также на работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенный режим переработки на таможенной территории.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.12.2003 № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» импорт - это ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации без обязательств об обратном вывозе.

Нормы Налогового кодекса РФ не определяют понятие «ввоз товаров». В силу указаний статьи 11 Налогового кодекса РФ для уяснения данного понятия надлежит руководствоваться пунктом 8 статьи 11 Таможенного кодекса РФ, согласно которому под ввозом товаров на таможенную территорию Российской Федерации понимается фактическое пересечение товарами таможенной границы Российской Федерации и все последующие предусмотренные таможенным законодательством действия с товарами до их выпуска таможенными органами.

Таким образом, согласно буквальному толкованию подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ при реализации услуг по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке товаров, импортируемых в Российскую Федерацию, оказываемых российскими перевозчиками (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном