Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2011 по делу n А59-2386/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-2386/2010

 18 января 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 12 января 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 18 января 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии: стороны не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу товарищества собственников жилья "Емеля-43"

апелляционное производство № 05АП-7591/2010

на решение от 08.11.2010

судьи В.Г. Карташовой

по делу №А59-2386/2010 Арбитражного суда Сахалинской области  

по иску товарищества собственников жилья "Емеля-43" (ОГРН 1076500000170, ИНН 6501179053)

к обществу с ограниченной ответственностью "Сахалинский водоканал" (ОГРН 1046500626611, ИНН6501149700)

о понуждении заключить договор

           УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья «Емеля-43» (далее - ТСЖ «Емеля-43») обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Сахалинский водоканал» (далее – ООО «Сахалинский водоканал») об обязании заключить договор о приобретении ресурса холодной воды и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод в редакции ТСЖ «Емеля-43».

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 08.11.2010 по делу №А59-2386/2010 исковые требования удовлетворены частично. В преамбуле договора вместо слов «Исполнитель коммунальных услуг» указано «Абонент». Пункты 1.2, 2.1, 3.1.1, 3.1.4, 3.1.8, 3.1.9, 3.2.10, 3.2.11, 3.2.12, 3.2.13, 3.2.14, 3.2.15, 4.1.4, 6.2, 8.1 раздел 5 договора приняты в редакции ответчика. Пункты 5.1.1, 6.1 изложены в редакции суда. Пункты 3.1.10, 3.1.11, 3.1.12, 3.1.14, 3.1.15, 3.2.3, 3.2.8 исключены из договора. Остальные спорные пункты договора приняты в редакции истца.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ТСЖ «Емеля-43» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его изменить, приняв пункты 3.1.4, 3.1.8, 3.1.10, 3.1.11, 3.1.12, 3.1.4, 3.1.15, 3.2.3, 3.2.10, 3.2.11, 3.2.12, 3.2.13, 3.2.14, 3.2.15, подраздел 5.1, п. 5.1.1, 5.2, 5.2.1, 5.2.3, 5.2.5, 5.2.6, 6.1, 8.1 в редакции истца.

В обоснование жалобы заявитель, ссылаясь на  п. 8 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 №307 (далее – Правила №307), указывает на неправомерность вывода суда о невозможности применения данных Правил к отношениям сторон. Товарищество собственников жилья, являясь исполнителем коммунальных услуг, обязано руководствоваться положениями Правил №307. Таким образом, судом необоснованно исключены пункты 3.1.11, 3.1.12, 3.1.14, 3.1.15, 3.2.3 из редакции договора, предложенной истцом.

Суд не вправе включать в договор пункты, изложенные в редакции ответчика, поскольку истец обратился в суд с иском о понуждении заключения договора, а не об урегулировании преддоговорного спора. Ответчик в свою очередь протокол разногласий к направленному ему истцом проекту договора не представлял.

По пункту 3.1.4 договора истец указывает, что суд неправомерно применил пункт 1 Примечания к пункту 2.26 СНиП 2.04.02-84 «Водоснабжение. Наружные сети и сооружения.», поскольку находящийся в управлении истца многоквартирный девятиэтажный дом не имеет емкости для хранения воды. В соответствии  с техническими условиями ТУ №335 от 18.04.1988, напор в точке подключения должен составлять 42 м водяного столба. В обоснование данного довода заявитель ссылается на приложенные к апелляционной жалобе письма ООО СКФ «Сфера», ОАО «Институт «Сахалингражданпроект», технические условия от 18.04.1988 №335.

По пункту 3.1.8 – п. 87 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 №167 (далее – Правила №167),  не содержит нормы об информировании абонента о причинах и предполагаемой продолжительности приостановки или ограничения  предоставления коммунальных ресурсов и нормы об информировании абонента в течение суток. Обязанность предоставления информации о качестве питьевой воды уже предусмотрена  пунктом 3.1.6 договора, в связи с чем повторное включение такого условия в пункт 3.1.8 нецелесообразно.

Пункт 3.1.10 соответствует абзацу 8 п. 82 Правил  №167.

Истец настаивает на принятии п. 3.1.11 в его редакции, ссылаясь на п. 16 и пп. «б» п. 19 Правил №307.

Пункт 3.1.12 в редакции истца соответствует абзацам 2 и 6 п. 90 Правил №167, п.п. 8, 71 Правил 307.

Пункт 3.1.14 изложен  в соответствии с пп. «ж» п. 49 Правил №307, пункт 3.1.15 – в соответствии с пп. «с» Правил №307, пункт 3.2.3 изложен с учётом п. 8 Правил №307 и не противоречит  положениям ГК РФ, ЖК РФ.

Предложенная истцом редакция пункта 3.2.10 учитывает отсутствие общедомового прибора учёта и соответствует положениям абзаца 5 п. 88 Правил №167.

Утвержденный судом пункт 3.2.11 в редакции ответчика противоречит п. 48 Правил №167.

Условия, изложенные в пунктах 3.2.12, 3.2.13, 3.2.14, 3.2.15 договора не являются существенными. Кроме того, в обязанности исполнителя не входит предоставление ресурсоснабжающей организации данных о количестве субабонентов, об объемах потребляемых ими ресурсов.

         Принятие подраздела 5.1 (п. 5.1.1) в редакции ответчика нормативно необосновано.

         Предложенный истцом редакции пунктов 5.2, 5.2.1 более точна и конкретизирована.

         Редакция пункта 5.2.3 противоречит пункту 5.2.8, установленному судом.

         Применение пунктов 5.2.5 и 5.2.6 неправомерно, поскольку спорный договор распространяется на водоснабжение холодной водой,  на подачу горячей воды заключен отдельный договор с другим поставщиком.

         Истец не согласен с позицией суда по поводу п. 6.1, поскольку ответчик обязан руководствоваться Правилами №307. Из п. 16 и пп. «б» п. 19 Правил №307 следует необходимость расчета стоимости услуг исходя из показаний индивидуальных приборов учёта.

         Относительно пункта 8.1 – ответчик путём совершения конклюдентных действий фактически акцептовал проект договора в той редакции, в какой его предложил истец.

         От ООО «Сахалинский водоканал» в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором  ответчик выразил несогласие с доводами, изложенными в ней. Решение арбитражного суда первой  инстанции  считает  законным, обоснованным, апелляционную жалобу просит оставить  без удовлетворения. 

  Надлежащим образом извещённые о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции стороны явку представителей не обеспечили.

От  ТСЖ «Емеля-43» в адрес суда поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без  участия его представителя.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие неявившихся сторон на основании имеющихся в материалах дела доказательств.

         Апелляционная коллегия, рассмотрев заявленные истцом ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приходит к выводу об отказе в их удовлетворении и возврате документов заявителю.

         В силу ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В апелляционной жалобе истец заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств – письма исх.№67 от 20.10.2010, письма исх.№2472/1 от 10.11.2010, технических условий от 18.04.1988 №335, акта государственной приемочной комиссии о приемке законченного строительством объекта в эксплуатацию от 26.05.1993, распоряжения мэра города Южно-Сахалинска от 31.05.1993 №120р, письма №3093-14 от 03.12.2010, решения городского собрания города Южно-Сахалинска от 28.01.1999 №333/19, указав, что ранее не мог их предоставить, поскольку ответ на запрос от 20.11.2010 от ООО «СКК Сфера» был получен 10.11.2010, то есть после вынесения оспариваемого решения. Вместе с тем, для получения своевременного ответа истец не был лишен возможности обратиться с соответствующим запросом ранее (исковое заявление было подано 10.06.2010). Об отложении судебного заседания для получения ответа, на который ссылается истец, ТСЖ «Емеля-43» не заявляло.

Направив в адрес суда ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов – письма от 19.07.2010, письма от 17.11.2010 №А26-08-617360, письма от 29.11.2010 №14236-14/13М-ОГ, ТСЖ «Емеля-43» в нарушение ч. 2 ст. 268 АПК РФ не обосновало причины невозможности предоставления указанных документов при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

В силу  ч. 5  ст. 268 АПК РФ в  случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

 Как  указано в п.  25   Постановления пленума  Высшего арбитражного суда  №36  от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»  при применении ч. 5 ст. 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.  Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Поскольку апелляционная жалоба подана на часть решения суда первой инстанции, а соответствующих возражений от сторон не поступило, проверяется законность  и обоснованность оспариваемого судебного акта только  в  обжалуемой  части.  

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный  суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены оспариваемого судебного акта в обжалуемой части в силу следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела и не оспаривается сторонами, между ООО «Сахалинский водоканал» и ТСЖ «Емеля-43» начиная с 2007 года сложились фактические отношения, в соответствии с которыми ООО «Сахалинский водоканал» как организация водопроводно-канализационного хозяйства г. Южно-Сахалинска осуществляет подачу холодной (питьевой) воды в многоквартирный дом по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Емельянова, 43, и прием сточных вод из этого дома.

09 февраля 2010 года ООО «Сахалинский водоканал» направило в адрес ТСЖ «Емеля-43» проект договора от 01.01.2010 №10347 предоставления ресурса по водоснабжению и осуществлению приема сточных вод, однако ТСЖ оставило оферту без ответа.

Не представив в установленный законом (п.2 ст. 445 ГК РФ) срок разногласия по договору, истец 19.03.2010 направил ответчику проект договора в своей редакции, полученный ответчиком 22.03.2010.

Письмом от 21.04.2010 исх. № 1376 ответчик выразил несогласие с проектом договора истца, что расценено последним как отказ от заключения договора и явилось основанием для обращения с настоящим иском.

Согласно п. 4 ст. 445 ГК РФ если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ и иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

В силу ст. 426 ГК РФ, а также пункта 11 Правил №167, спорный договор относится к публичным, отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие услуги не допускается.

При заключении договора между сторонами возникли разногласия по поводу определения некоторых условий.

При этом подлежит отклонению довод заявителя апелляционной жалобы о том, что между сторонами отсутствуют разногласия, возникшие при заключении договора, поскольку ответчик протокол разногласий к направленному ему истцом проекту договора не представлял.

Как видно из материалов дела, первоначально проект договора на водоснабжение и водоотведение был направлен истцу ответчиком. ТСЖ «Емеля-43», не предоставив протокол разногласий к договору, направил в адрес ООО «Сахалинский водоканал» свой проект договора, который был ответчиком отклонен. Указанные обстоятельства в совокупности позволяют сделать вывод о наличии между сторонами преддоговорного спора.

В преамбуле договора при определении правового статуса ТСЖ «Емеля-43» в правоотношениях сторон истец просит указать – «Исполнитель коммунальных услуг», ответчик – «Абонент».

Судом первой инстанции принята преамбула договора в редакции, предложенной ответчиком. При этом суд сослался на пункт 1 Правил №167.

Оспаривая решение суд в данной части, заявитель ссылается на Правила №307, согласно которым ТСЖ «Емеля-43» является исполнителем коммунальных услуг.

Правила №167 регулируют отношения между абонентами (заказчиками) и организациями водопроводно-канализационного хозяйства в сфере пользования централизованными системами водоснабжения и (или) канализации населенных пунктов, но не распространяются на отношения между организациями водопроводно-канализационного хозяйства и гражданами, отношения между которыми регулируются Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными Правительством Российской Федерации (п.п. 2, 3 Правил №167).

Согласно п.п. 1, 2 Правил №307 они регулируют отношения между исполнителями и потребителями