Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2011 по делу n А51-12505/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-12505/2010

 04 февраля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 02 февраля 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 04 февраля 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Л.Ю. Ротко

судей: С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от истца: Немцева О.И. (паспорт, доверенность от 05.08.2010), Антонова Л.А. лично (паспорт) – после перерыва,

от ответчика – Парубченко М.Н. (удостоверение №91, доверенность №ДЭК-20-15/255Д от 06.12.2010),

от третьего лица: до перерыва Юнцова В.А. (паспорт, доверенность №5/30-юр от 01.10.2009), после перерыва Борисова Е.А. (паспорт, доверенность №5/35-юр от 01.11.2009),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Антоновой Ларисы Анатольевны

апелляционное производство №05АП-7949/2010

на решение Арбитражного суда Приморского края от 08.12.2010 по делу №А51-12505/2010 судьи Н.А. Галочкиной

по иску индивидуального предпринимателя Антоновой Ларисы Анатольевны (ОГРНИП 304253711800101, ИНН 253700514678)

к открытому акционерному обществу "Дальневосточная энергетическая компания" в лице Владивостокского отделения Дальэнергосбыт (ОГРН 1072721001660, ИНН 2723088770)

третье лицо: муниципальное унитарное предприятие г. Владивостока "Владивостокское предприятие электрических сетей" (ОГРН 1022501899177, ИНН 2504000684)

о пресечении незаконных действий и об обязании восстановить энергоснабжение объекта

           УСТАНОВИЛ:

          Индивидуальный предприниматель Антонова Лариса Анатольевна (далее – ИП Антонова Л.А.) обратилась в арбитражный суд с заявлением к открытому акционерному обществу «Дальневосточная энергетическая компания» (далее – ОАО «ДЭК»), третье лицо: муниципальное унитарное предприятие г. Владивостока «Владивостокское предприятие электрических сетей» (далее – МУПВ «ВПЭС») о пресечении действий ОАО «ДЭК» в лице филиала «Дальэнергосбыт» путем признания незаконным введения полного ограничения режима электропотребления торгового павильона, расположенного по адресу: г.Владивосток, ул. Сахалинская, 17, принадлежащего истцу, и об обязании ОАО «ДЭК» в лице филиала «Дальэнергосбыт» восстановить электроснабжение этого торгового павильона.

         Решением Арбитражного суда Приморского края от 08.12.2010 по делу №А51-12505/2010 в удовлетворении требований отказано.

         Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ИП Антонова Л.А. обратилось с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении заявления. В обоснование жалобы заявитель указывает, что согласно п. 79 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530 (далее – Правила №530), под безучётным потреблением понимается не само потребление электрической энергии с нарушением закона или договора, но наличие последствий такого нарушения в виде искажения данных о фактическом объёме потребления электрической энергии. Акт о безучётном потреблении составлен в нарушение п. 152 Правил №530 без участия представителя истца и без его уведомления о проводимой проверке. Вывод суда о срыве пломбы с вводного устройства не соответствует обстоятельствам дела, поскольку согласно наряду-заданию №3476 вводное устройство прибора учёта опломбировано не было. Маркировка специальными знаками визуального контроля была произведена с нарушением Положения от порядке проведения ревизии и маркирования специальными знаками визуального контроля средств учёта электрической энергии, утвержденного Минтопэнерго Российской Федерации 16.09.1998, Госстандартом Российской Федерации 03.10.1998). Отключение объекта истца от электрической энергии в нарушение п. 75 Правил №530, положений п. 7.4 договора №3323 от 30.11.2006 произведено ответчиком без предварительного уведомления и без предварительного введения частичного ограничения режима потребления.

         От ОАО «ДЭК» в адрес суда поступили отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик выразил несогласие с доводами, изложенными в ней. Решение арбитражного суда первой инстанции считает законным, обоснованным, апелляционную жалобу просит оставить без удовлетворения. 

         В судебном заседании апелляционной инстанции 31.01.2011 представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

         Представитель ответчика на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель третьего лица на доводы апелляционной жалобы возразил. Решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель ответчика заявил ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании в связи с необходимостью предоставления дополнительных документов. Представитель истца по заявленному ходатайству возражает.

Судом с учётом мнений участвующих в деле лиц ходатайство ответчика удовлетворено, объявлен перерыв в судебном заседании до 02.02.2011 до 14 часов 30 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле,  уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации №113 от 19.09.2006 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» путем размещения на доске объявлений в здании суда и на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

         От ОАО «ДЭК» в адрес суда поступил дополнительный отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик выразил несогласие с доводами, изложенными в ней.

  После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии тех же представителей сторон, лично истца, от третьего лица – Борисова Е.А.

Представитель третьего лица, участвующего в деле, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта  по основаниям, изложенным в п. 2 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, в силу следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, между ОАО «Дальэнерго» (правопреемником которого в настоящее время является ОАО «ДЭК») (гарантирующий поставщик) и ИП Антоновой Л.А. (покупатель) заключен договор энергоснабжения №3323 от 30.11.2006 с протоколом разногласий и протоколом урегулирования разногласий, по условиям которого гарантирующий поставщик принял на себя обязательства по продаже электрической энергии и мощности, а покупатель - обязательства по оплате оказанных истцом услуг.

Из материалов дела также следует, что 17.08.2007 между МУПВ «ВПЭС» и ОАО «ДЭК» был заключен договор №1/2007 оказания услуг по передаче электрической энергии и покупки электроэнергии на компенсацию потерь, согласно п. 3.5.3 которого МУПВ «ВПЭС» в целях защиты от несанкционированного доступа к измерительным приборам вправе устанавливать пломбировочный материал на клеменных крышках приборов коммерческого учета, выходных зажимах измерительных трансформаторов тока и напряжения, переходных клеменных колодках вторичных цепей коммутации, коммутационных аппаратах измерительных цепей, дверцах отдельно вынесенных шкафов со средствами коммерческого учета электрической энергии и системами АСКУЭ и иных местах опломбирования, определенных конструкцией приборов, способом его установки, а также действующей нормативно - технической документацией.

 17.09.2009 инженером Владивостокского филиала Дальэнергосбыт в присутствии представителя покупателя был оформлен наряд-задание №3476, в котором указано, что на объекте покупателя, расположенном по адресу: г.Владивосток, ул. Сахалинская, 17, установлен расчетный комплекс - Меркурий 2015, 2009 года выпуска, номер счетчика 04728735, классом точности 1,0 и опломбирован спецпломбой ДЭС 3И 20 и спецнаклейкой на шкафу учета №С8-5452030.

19.05.2010 инженером МУПВ «ВПЭС» было проведено техническое обследование состояния измерительного комплекса - счетчика Меркурий, расположенного в торговом павильоне ИП Антоновой Л.А. по адресу: г.Владивосток, ул. Сахалинская, 17, и оформлен акт технического обследования, в котором указано, что в результате обследования выявлено, что спецнаклейка №С8-5452030, исключающая доступ к вводному устройству, сорвана. Учет не соответствует требованиям нормативно-технической документации.

В отношении потребителя ИП Антоновой Л.А. был оформлен акт от 19.05.2010 №001764 о неучтенном потреблении электроэнергии, в котором инженером МУПВ «ВПЭС» указаны энергопринимающие устройства потребителя и расчетная потребленная электроэнергия. В п. 7 акта определен объем безучетного потребления электроэнергии - 28 294 кВт.ч. и установлена обязанность потребителя по оплате безучетно потребленной электрической энергии в срок до 29.05.2010.

Истец добровольно не оплатил безучетно потребленную электрическую энергию, в связи с чем,  филиал «ДЭК» Дальэнергосбыт 30.06.2010 выписал наряд на отключение объекта абонента по договору №3323, расположенному по адресу: г.Владивосток, ул. Сахалинская, 17 (магазин) от электроэнергии  в связи с наличием задолженности в сумме 115 184 руб. 87 коп., в этот же день вышеуказанный объект истца был отключен от потребления электрической энергии.

Не согласившись с действиями ОАО «ДЭК» по отключению электрической энергии, ИП Антонова Л.А. обратилась в суд с настоящим иском в порядке статей 12, 539, 546 ГК РФ.

Отказывая в удовлетворении требований истца, суд первой инстанции указал на  доказанность факта безучётного потребления ИП Антоновой Л.А. и пришёл к выводу о правомерности введения ответчиком полного ограничения режима электропотребления торгового павильона, принадлежащего истцу.

Апелляционная коллегия не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Нормами  ст.ст. 539, 543 ГК РФ, пунктами 3.1.1, 3.1.2 договора предусмотрена обязанность истца обеспечивать учёт потребляемой электрической энергии в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, обеспечивать сохранность и исправность измерительного комплекса и средств защиты от несанкционированного доступа (пломбы, марки) в соответствии с требованиями нормативно-технической документации.

Согласно п. 79 Правил №530 под безучётным потреблением электрической энергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) и настоящими Правилами порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

Пункт 7.2 договора к безучётному потреблению относит отсутствие или нарушение пломбы гарантирующего поставщика, нарушение знаков визуального контроля.

Тем же пунктом договора предусмотрено, что в случае обнаружения безучётного потребления расчет объёма потребления электрической энергии осуществляется по установленной (присоединенной) мощности электроустановок, исходя из режима работы электрооборудования покупателя по утвержденному  на момент нарушения тарифу без последующего перерасчета на основании акта  о неучтённом потреблении электрической энергии за период с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния  точки поставки и до восстановления учёта электрической  энергии и составления акта о приемке  учёта представителем территориальной сетевой организации или гарантирующего поставщика.

На основании п. 152 Правил №530 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию.

Таким образом, доказательством безучетнного потребления абонентом электрической энергии является акт о неучтенном потреблении электрической энергии,  он же является основанием для осуществления расчетов за потребленную таким образом электрическую энергию.

Согласно представленному в материалы дела акту от 19.05.2010 №001764 о неучтенном потреблении электроэнергии, при проверке 19.05.2010 выявлено нарушение: сорвана пломба, исключающая доступ к вводному устройству.

Вместе с тем, из представленных истцом и ответчиком в материалы дела фотоснимков, установленного на объекте истца, видно, что пломба на приборе учёта присутствует, её целостность не нарушена.

Таким образом, указанные в акте от 19.05.2010 №001764 нарушения фактически не имели места.

Следовательно, акт от 19.05.2010 №001764 не свидетельствует о неучтенном потреблении электроэнергии по изложенным в нём основаниям.

Ссылки ответчика на нарушение истцом целостности спецнаклейки апелляционной коллегией отклоняются по следующим основаниям.

 Согласно акту от 19.05.2010 технического обследования состояния измерительного комплекса спецнаклейка №С8-5452030, исключающая доступ к вводному устройству, сорвана.

Из наряда-задания №3476 от 17.09.2009 следует, что установленный на объекте истца измерительный комплекс опломбирован спецнаклейкой №С8-5452030 на шкафу учёта.

Данное обстоятельство также подтверждается пояснениями лиц, участвующих в деле, и представленными в материалы дела фотографиями.

Вместе с тем, из п. 1 постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.1997